我国担保法规定的担保方式包括:保证、抵押、质押、留置和定金五种。保证担保与其他四种担保方式的最大差别在于:保证人是市场合同交易双方之外的第三方,其担保效力来自于保证人的信用。
工程担保制度的本质即是保证各方建设活动主体的行为信用,规避各类信用风险问题,当然,在建设工程活动中主要是指合同信用风险问题。此外,工程担保作为一种信用工具被广泛应用于各类建设活动中,还能够发挥准入筛选、优胜略汰的市场机制作用。
一、保证各方建设活动主体的行为信用
建筑市场上,一些不规范或严重的违法违规行业行为,如资质造假、拖欠工程款、违法分包转包等,都是相关建设活动主体缺乏相应行为信用机制约束的表现。工程担保制度,能够通过担保合同,令业主、发包方、承包方等多方建设活动主体与保证人形成一种更为紧密的信用履约关系。
通过合同责任履约与违约赔偿处罚,一方面进一步强调其合同履约责任,另一方面以违约惩处形成有效的行为信用约束机制,倒逼其重视自身的行为信用,避免相关建设活动主体行为信用缺失即违约情形的出现。同时,即便债务人(被担保人)出现违约情形,债权人也能够通过担保合同,要求保证人承担由于债务人违约对其造成的相应履约或赔偿义务,以此保证自身权益不受损害。
二、发挥准入筛选、优胜略汰的机制作用
在国际建筑市场,发达国家成熟的工程担保实践经验证明,以信用机制作为市场准入的重要考量依据,能够有效发挥工程担保市场准入筛选、优胜略汰的机制作用。
以工程担保制度发展较为成熟的美国建筑市场为例:
不同于目前我国实行以资质管理为核心的建筑市场准入制度,美国建筑市场准入制度与工程担保紧密结合。换句话说,美国的建筑企业能否取得项目工程,重点并不在于其是否拥有相应的企业资质等级,而是在于其是否能取得来自保险公司或担保公司的保证担保。
为何如此?答案源自于美国较为成熟的信用体系建设,保险公司或担保公司在承接相应的保证担保业务前,会通过企业征信与信用评级对申请人进行评估,而后决定是否出具保证担保。某种意义上,保险公司或担保公司的最终决定,即是对其企业信用评价的一种表现。最终,守信者信誉高,保费低,保证担保申请容易;失信者,信誉低,信用市场惩罚下,很快会被市场淘汰。因此,工程担保的信用机制有着重要意义,尤其在市场准入筛选与市场优胜略汰方面。
三、防范与应对风险,发挥风险保障作用
如上文所述,在建设活动中,各方建设活动主体存在各自的行为信用风险,而工程担保制度的建立,以保险公司作为保证人为例,能够通过保前风险审查、保后风险跟踪与预警,风险识别与建议等全过程风险服务,有效防范和避免相应信用风险,促进、协助相关建设活动主体信用履约。
此外,由于工程担保制度的代偿机制,令信用风险发生后债权人能够通过担保合同,从保证人处获得信用违约对自己造成的风险损失赔偿,这即是工程担保的风险保障功能机制。
当然,保证人代替债务人进行信用违约赔偿后,可以对债务人进行追偿;同时债务人的违约行为也将被记录在其信用评价中,影响其之后的企业发展。这样能够加强企业自身的履约管理,有助于建立建筑市场信用体系,规范相关建设活动主体的信用行为,反过来促进工程担保制度各项信用机制作用的实现。
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