俞小洪涉外海上人身伤害索赔案引发的思考

[作者：　　　时间：2006-12-17 23:02:03]

[内容提要]　　本文结合俞小洪涉外海上人身伤害索赔案，对船东、船员、引航员以及引航艇船员所可能犯的过失进行了讨论。提出由于在船东与引航员之间存在雇用关系，根据共同雇用原则，本案既可能仅为侵权之诉，又可能仅为违约之诉，但却不太可能是两者的竞合。本文随后分析了建立最高赔偿限额的必要性，讨论了有关司法解释与变相立法、司法解释应优先于成文法适用等问题，认为应通过司法解释等途径尽快解决我国法律中某些规定与我国加入WTO的承诺不相适应的问题。最后，本文在附录中对《赔偿规定》提出了修改建议。

　　“俞小洪”案是一个十分典型的涉外海上人身伤害索赔案件，值得人们深入地思考。其中所反映出的问题，对如何看待我国现行法律（包括最高人民法院的司法解释和有关规定）、对今后如何制订港口法、引航法和船员法等、对逐步使我国的法律与WTO的规定相一致、在更多地借鉴国际惯例的基础上不断地完善我国的法律体系，具有十分重要的意义。

　　从“俞小洪”案中可以看出以下几个值得我们认真思考的问题：

　　1.作为引航员，俞小洪本人与其拟引领的船舶的船东之间是一个什么样的法律关系？
　　2.船东本人对俞小洪的受伤是否犯有疏忽或过失？
　　3.船东通过其雇用的船员对俞小洪的受伤是否犯有疏忽或过失？
　　4.船东是否应负雇主责任？
　　5.船东的责任是侵权责任、合同责任，还是二者的竞合？
　　6.是否构成特殊侵权？
　　7.受害人俞小洪本人是否有疏忽或过失？
　　8.拖轮是否有疏忽或过失？
　　9.如何看待海上人身伤害赔偿的责任限制问题？
　　10.加入WTO之后，有关涉外的特殊实体规定是否应当依然有效？

　　下面我们分别从这十个方面对本案中涉及的若干法律问题进行简要地分析。

　　一、引航员与船东之间的法律关系

　　“俞小洪”案在一审和二审判决中似都没有对引航员与船东之间的法律关系这个问题进行分析和阐述。同时从我国目前的民事法律和海事法律的有关规定中，以及学术界有关对民事法律和海事法律的论述中，都难以找出明确的答案。然而，这个问题却是本案中的一个至关重要的问题，因此要首先予以讨论。

　　我国目前现行的有关引航的法律规定主要有：

　　(1)、《中华人民共和国打捞沉船管理办法》(1957年)
　　(2)、《关于海损赔偿的几个规定》(1959年)
　　(3)、《进出口船舶联合检查通则》(1961年)
　　(4)、《中华人民共和国交通部海港引航工作规定》(1976年)
　　(5)、《中华人民共和国对外国籍船舶管理办法》(1979年)
　　(6)、《海港引航工作条例》(1980年)
　　(7)、《海港引航员安全操作守则》(1980年)
　　(8)、《中华人民共和国海商法》(1992年)
　　(9)、《中华人民共和国海船船员值班规则》(1997年)
　　(10)、《深圳港口引航管理办法》(1997年)

　　上述规定都没有明确规定引航员与船东之间的法律关系，而只是规定了对于海港引航工作，交通部行使的是行业管理的职能，港务管理局行使的是行政管理的职能，港务监督局行使的是引航安全监督管理职能，引航站行使的主要是制订引航工作计划、安排引航生产调度的职能。由此可见，尽管在我国引航员队伍的人事关系一度隶属于港监局，现在又隶属于港务局，但两者所行使的都是行政职能，与引航员之间没有雇用关系。从组织和劳动人事关系来看，引航员是引航站的职工。但法律又明确规定引航员在引领船舶过程中，对因其过失所造成的损害不负经济责任，据此引航站也不负经济责任，因此，不适用雇主责任原则。那么，引航员在引领船舶时是谁的雇员呢？

　　笔者认为，法律规定即使引航员在船，也不免除船长驾驶和管理船舶的责任，　这不仅规定了船长的责任，同时也规定了船长的权利，即船长有权对包括在船引航员在内的船员进行管理。而实务中，引航站最多只对引航员引领船舶进出港口提供岸上的技术支援，无权对引航员发布命令。由此可见，引航员在引领船舶期间应视为是船东的雇员，与船东之间存在事实上的雇用合同关系。

　　确定雇用合同关系，最主要的是看受雇人与雇主之间有没有事实上的雇用关系。雇用关系是否存在要看以下几点：一是双方有无雇用合同（口头或书面合同）；二是受雇人有无报酬；三是受雇人有无提供劳务；四是受雇人是否受雇主的监督。其中最重要的是后两项内容，它决定着事实上雇用关系的存在与否。

　　本案中引航员俞小洪本人与被告船东之间既没书面合同，也没有口头合同。对于像本案中这样的外籍船舶，按照我国法律的有关规定，要实行强制引航。具体做法是船东的代理在船舶进港前代表船东向港务当局所属的引航站提出申请，引航站编制引领计划并派出引航员前去引领船舶进港。表面看来这是一个通过要约、承诺而在船东和引航站之间形成的合同关系，合同双方的当事人一方是船东，而另一方是引航站。然而，如果这种合同关系确实存在的话，那么，有一点是可以肯定的，即这种合同关系不是承揽加工合同关系，因为引航站所提供的服务是派出引航员前往引领船舶（即劳务），而不是承诺由引航站或引航员负责将船舶引领到港口、锚地或泊位（即劳动成果）。不论引航员是否提供了满意的服务，是否成功地将船舶引领进港，船东都要支付引航费。船东在接受这一引航员引领其船舶进港时，所关心的也不是引航员是否是引航站的职工，而是他是否持有合格证书。因此，船东与引航站之间的这种合同关系只能是一种委托合同关系，即由船东委托引航站委派一名符合中国法律有关规定的引航员前来引领船舶。那么，引航站按有关规定委派了合格的引航员，便履行了其合同义务，而引航员本身前去引领船舶，不是作为引航站的雇员（参见后面的论述）履行这一委托合同（否则的话便又成了承揽加工合同），而是履行另一个法律关系所规定的义务，即引航员与船东之间的雇用合同关系中所规定的义务。

　　第二是报酬问题。诚然，引航员并不直接从船东处取得报酬，而是从引航站取得报酬，这又是容易使人产生误解的地方。但从上述这两个问题来看，引航员的地位与外派船员十分相似：同样是船东或其管理公司与外派单位之间签订协议，而与船员之间没有协议；同样也是由船东按协议将工资支付给外派单位，而船员从未与船东对此进行过议价，甚至许多船员直到完成合同时都并不清楚注册船东到底是谁，但这些丝毫不影响其与船东之间雇用关系的成立，　因为最关键的是要看第三和第四两点。

　　第三点是看所提供的是劳务还是劳动成果。如果提供的是劳务，那么即使未发生雇主所期望的结果，雇主仍然要给付报酬，两者之间就构成雇用关系；如果提供的是劳动成果，那么就构成承揽合同关系，在工作未完成之前，承揽人一般不享有报酬请求权。　依此标准来衡量本案中的引航员和船东之间的关系，显然引航员提供的是劳务，而非劳动成果，而不论能否实际将船舶安全引领进港，船东不仅都要支付报酬，同时还要为因引航员的过失所造成的损失负经济赔偿责任。这是只有雇用关系才有的特征。

　　第四点是监督管理问题。引航员在引航过程中所接受的不是引航站的指令，　而是船长的监督管理。　由此可见，此时引航员不可能是以其与引航站之间日常的合同关系来对工作负责的，而只能是因其与船东之间的雇用关系所发生的行为，即引航员此时只对船东负责，而不是对引航站负责。

　　由上述四点分析可以看出，引航员与船东之间的法律关系应为雇用合同关系。

　　那么，这种雇用关系的存在与强制引航是不是相矛盾的呢？笔者认为两者之间并不矛盾。首先，强制引航的规定仅仅要求船东要安排当地引航当局认可的引航员引领船舶进出港，并没有强制一定要使用某一个特定的或委派的引航员。其次，即使引航员上船后，如果船长认为引航员的操纵不安全，他可以独自给船舶下命令，并不违反强制引航的规定。因此，尽管强制引航本身代表着国家主权，但引航员引领船舶的具体操纵并不因此而具有强制性。从而使引航员具有双重身份，既代表国家主权实施强制引航，又作为船东的雇员为船长提供进出港口的技术服务和技术咨询。所以说引航员的这种双重身份之间并不矛盾。

　　二、船东本人对俞小洪的受伤是否犯有疏忽或过失？

　　在雇用合同关系中，受雇人人身伤害赔偿的取得要以雇主有过失为前提条件。　同时，受雇人要为证明这一过失负举证责任。　那么，雇主（如本案中的船东）对于受雇人负有什么样的合同义务呢？

　　英国普通法规定，船东对船员负有的责任是提供安全的工作环境、设备、称职的工作伙伴以及一套可操作的安全的工作制度。　同样，以对人身伤害给予高额赔偿而著称于世的美国法律也规定船东仅对以下六种情况负责：

　　(1)不能提供和保持设备和功能的合理安全；
　　(2)在选派称职的船长或船员方面没有克尽职责；
　　(3)命令海员做危险的或不安全的工作或批准不必要的有害工作方法；
　　(4)不能正确认识危险的环境；
　　(5)对于基本的安全事物未能提供充分的管理或指导；
　　(6)没有要求使用安全用具。

首先，我们来分析本案中船东在制订安全操作规章方面所存在的疏忽或过失问题。按照《国际安全管理》规则（ISM规则）的规定，该船应建立一整套安全管理系统，这套系统所规定的文件体系对检查船东在这方面的疏忽和过失会起到十分重要的作用。

　　笔者并没有介入本案的调查处理，因此对本案中这方面的事实情况完全不了解，也因而无权对本案中的事实问题进行任何评论。然而，如果事实是船东在这方面确有过失，那么船东本人对俞小洪的受伤犯有疏忽或过失，应当承担侵权责任，同时也应当承担违约责任；相反，如果索赔方不能举证证明船东在这方面犯有疏忽或过失，那么对本节所提出的问题的回答便是否定的。但是，由于这一系统的制订和执行都是在船旗国和港口国检查的不断监管之下进行的，在实务中索赔方要能成功举证船东在这方面犯有疏忽或过失的机会是非常小的。

　　其次，我们来分析本案中船东在选择船长或船员方面所存在的疏忽或过失问题。如果通过调查，索赔方可以举证不仅船长或船员不称职，同时船东在选择船长或船员方面存在疏忽或过失，那么船东本人对俞小洪的受伤犯有疏忽或过失；否则，船东本人便没有这种疏忽或过失。同样，由于笔者并不了解案情，无权对此发表任何评论。但是，由于船长和船员很可能都持有合格的船员证书，　但实务中还是难以成功举证船东在这方面犯有疏忽或过失。

　　最后，我们来分析本案中船东在提供安全作业场所和设备方面所存在的疏忽或过失问题。值得注意的是，原告在其索赔中并没有指责船东在制订安全操作规章方面犯有过失，也没有指责船东在选择船长或船员方面犯有过失，但的确指责船东在提供安全设备方面犯有过失。

　　在起诉中，原告俞小洪诉称，“‘春天商人’轮软梯断裂导致本人身体伤残的事故完全是由于被告及其所属的‘春天商人’轮违反《1974年国际海上人命安全公约》等有关法律规定与良好船艺的基本要求、装备及保养软梯不合格并且又未遵循引航软梯所特需的相应操作规程等一系列重大过失所直接导致，理当承担全部赔偿责任”　。在二审过程中，被上诉人俞小洪辩称，“引航软梯断裂是被上诉人受伤的根本原因，而对软梯质量负责的唯一责任主体就是上诉人，由于上诉人没有尽到妥善管理、妥善使用的职责，因此上诉人系本案的唯一责任承担者”　。

　　按照《1974年国际海上人命安全公约》第五章第17条第（5）款的规定，这种引航软梯的破断强度大约是2000公斤。而本案中如果软梯仅仅因为有两名引航员同时使用就断裂了，那么其破断强度应不足200公斤。因此，原告方如何举证证明船东“保养软梯不合格”致使其破断强度达到小于200公斤的程度，将是一个令人十分感兴趣的问题。然而，遗憾的是，原审和上诉审的两份判决书对这个问题都没能阐述清楚。

　　由于笔者对本案案情并不掌握第一手资料，因此不能妄加评论。但是，如果原告方确能在这一问题上完成其举证责任，那么对于本节提出的问题便有了肯定的答案。对此，本着对本案负责任的态度，并仅以通常情况为基准，笔者向中国船级社及其他有关方面进行了非正式的询问，从中了解到：

　　(1)对本案中的引航软梯已破裂的部分无法再进行拉力试验；
　　(2)对未断裂的部分也未进行过拉力试验，但可以肯定其破断强度会远大于200公斤；
　　(3)通常而言，如果引航软梯因保养不当而使其破断强度下降到原先的十分之一，那么，船级社在检验中是不可能发现不了的；一旦发现，则船级社一定会要求船东进行更换的。

　　如果原告方对于其“引航软梯因保养不当”的指称不能进行举证的话，那么是不能判定船东本人对此犯有过失的。

　　三、船员对俞小洪的受伤是否犯有疏忽或过失？

　　如前所述，如果船东本人犯有疏忽或过失，那么船东对此应负侵权责任，同时还应负违约责任，两者发生民事责任竞合。　相反，如果船东本人没有疏忽或过失，则不能立即得出船东不负任何责任的结论，还要进一步分析船东是否因为其船上雇用的船员所犯的疏忽或过失，而对俞小洪的受伤承担侵权赔偿责任。为解决这一问题，一定要对雇用人的侵权责任问题，亦称雇主责任，进行分析（详见第四节）。本节则主要分析船员在本案中的疏忽或过失问题。

　　如前所述，引航软梯的破断强度大约是2000公斤，而且因疏于保养使之下降到不足200公斤，而又完全不被船舶自身维护保养检查和船级社检验发现的可能性是非常小的。如果根据有关事实和证据可以排除保养不当、强度不够这一原因的话，那么，软梯断裂的原因又是什么呢？在审理中被告方认为：“由于引航软梯末端被宁波港务局下属宁波引航管理站所属的‘甬港引1号’艇靠船一侧的轮胎靠把压到‘春天商人’轮舷上，又被引航艇自重下拉，引航软梯受到由此产生的意外拉力影响发生断裂。”　应当客观地说，船方的这一解释与实际情况相接近的可能性很大。如果船方能对其这一答辩意见进行举证，那么原审和二审法院未能采信这一事实，可能有些偏颇。

　　然而，问题的关键是，如果船东能证明这一点，则等同于承认了一个事实，即当时负责放引航软梯的船员是犯有疏忽和过失的：他不应当让软梯的末端低到能让引航艇舷侧可以将其夹在大船船壳板上的程度。如果引航软梯末端一直保持高于引航艇舷侧，或始终保持在引航艇的甲板上，而不是船、艇之间的缝隙中，那么，也就不会发生这一恶性事件了。因此，可能的情况是，船员对事故犯有疏忽或过失。而船东是否要对此负责，就要看如何理解雇主责任原则了。

　　四、船东是否应负雇主责任：共同受雇原则

　　尽管我国目前民事立法中对于雇主责任原则尚没有专门的规定，但侵权行为法中有关这一问题的基础理论已逐步形成了，　其中的一个构成要件是受雇人在履行职务时对第三人造成损害，那么其雇主要对该第三人承担侵权责任。

　　然而，有一个问题似乎没能引起我国法学界的足够重视，即这里的“第三人”是什么样的第三人。普遍的观点认为，这个“第三人”是指雇主和受雇人双方以外的任何人（下称“广义第三人”）。对此，笔者不敢苟同。雇主和受雇人之外的第三人，可以分为与雇主存在同该受雇人相同或相似的共同雇用关系的第三人，即雇主为完成同一工作而雇用的其他受雇人，以及与雇主之间不存在这种雇用关系的第三人（下称“狭义第三人”）。换句话说，广义第三人包括两个部分：（1）与雇主之间存在与过失受雇人相同或相似的、为完成同一工作而建立的雇用关系的其他受雇人；和（2）狭义第三人。笔者认为雇主责任原则所适用的对象为狭义第三人，而非通说中的广义第三人。即雇主责任原则不适用于上述广义第三人中的第（1）部分的人。

　　为解决这个问题，我们必须分析一下为什么共同受雇人不应适用雇主责任原则。可以不夸张地说，任何受雇人在与雇主达成雇用协议、从事雇用合同所规定的工作时，都会或多或少地承担一定的工作风险，完全不冒任何风险就能完成受雇工作的情况是十分罕见甚至根本不存在的。因此，即使合同中没有明示的规定，达成这种雇用协议，其本身已经默示表明，除存在欺诈行为和重大误解外，受雇人知晓并愿意承担这一风险，其中包括共同雇用的其他人员在工作中所可能犯的疏忽或过失；同时亦因这种合同关系而默示表明受雇人所愿意冒的风险，不包括雇主自身在履行合同义务，包括法定义务，时所犯的疏忽或过失而给受雇人自身造成人身伤亡的情况。

　　举一个例子，同样是做一份工作，在地面上做与在高空中做所需的技术可能是相同的，但后者的工资会比前者高很多，原因之一就是受雇人所冒的风险大了许多。此时受雇人一方面拿着高工资，另一方面却拒绝承担这一工作所必然带来的风险，便难以说是符合公平原则。再比如，说话多了会使嗓子受到损伤，而教师的职业特点决定了其在工作中说的话往往比普通人多，因此，许多身为教师的人都患上了轻度咽炎。那么，他们可不可以因此而诉学校违约或是侵权呢？笔者认为是不可以的，也是这个道理。

　　由此可见，对于工作性质所必然带来的风险，在一定程度上要由受雇人本人来承担，对由此所造成的后果，雇主可能依照法律或合同对受雇人所遭受的损失给予补偿，但却构不成侵权，除非雇主本人对此犯有疏忽或过失。然而，如前所述，共同受雇人在工作中所犯的疏忽或过失就是这种风险之一。因此，对于共同受雇的第三人而言，不应适用雇主责任原则，即雇主责任原则仅应适用于狭义第三人，而非上述的广义第三人。

　　五、侵权责任、合同责任，还是责任竞合？

　　在明确了引航员与船东之间存在着事实上的雇用合同关系之后，本案中涉及到的第五个问题是，船东对引航员俞小洪应负的是什么责任？如果是侵权责任，那么俞小洪只能向船东提起侵权之诉；如果是合同责任，那么只能提起违约之诉；如果是两者的竞合，那么按照有关法律的规定，受害人俞小洪可以在两者中择其一进行起诉。

　　如本文第二节所述，雇主责任主要表现在三个方面，即选择称职的受雇人员、提供足够的设备和安全场所，建立适当的操作规程和有效的监督。　结合在第二节中的分析，如果俞小洪能举证说明船东在这三个方面犯有疏忽或过失，并导致了损害的发生，那么，船东便要承担侵权责任。否则，就要看船东是否要承担雇主责任而因为其他船员的过失对俞小洪承担侵权责任。

　　从本文第四节的分析中可以看出，共同受雇原则使得雇主责任原则仅适用于狭义第三人，而不适用于其他存在共同雇用关系的第三人。因而，如果俞小洪要求船东承担雇主责任，那么他的这一侵权之诉则难以成立。

　　至于合同之诉，尽管雇主应负的责任不比受雇人所能合理期望的更大，　但也不应比这个程度更小。前述合同关系本身默示了受雇人愿意承担工作本身所必然带来的合理风险，但同时也默示了受雇人所应合理承担的风险也不应比这个可预期的合理风险更大。因此，尽管每位受雇人都承认自己在工作中可能会犯有疏忽，同时也就因此而默示接受其他受雇人也同样可能犯有疏忽这一事实，但毕竟没有人在受雇伊始便做好了受到人身伤害的思想准备并乐于承受之。因此，尽管此时雇主对其所遭受的人身伤害不负侵权责任，但违约责任还是要负的。

　　最后谈一下责任竞合，《合同法》第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。这一规定被普遍认为是有关违约责任和侵权责任的竞合的规定。

　　首先，对于这一规定似乎存在两种不同的理解。一种理解似乎认为当事人一方存在违约行为是事实（否则也就不适用《合同法》了）；但是，如果同时又构成侵权，才存在竞合，也才适用这一条而使受害方有权在两者之间进行选择。　另一种观点则似乎认为两者的同时存在是必然的。　尽管笔者倾向于前者的理解，但后者这种理解似乎也具有相当的合理性，因为既然法律规定已承认了这一违约行为的结果“侵害”了对方人身、财产权益，那么当然同时又构成了侵权。这是《合同法》规定上不严谨所导致的。并且由于这一规定上的瑕疵，使得区分这两种解释的讨论变得没有意义了。

　由于本文的重点是探讨涉外海上人身损害的赔偿问题，因此不在此对责任竞合问题进行过多地探讨。然而，除上述两种观点之外，笔者注意到似乎还有两种与之不同的观点，其一似乎是否认竞合，认为至少对于人身损害而言，只能是侵权行为责任，在合同中是不可能产生人身损害赔偿责任的。　其二似乎是承认竞合，但否认受害人只可选择其一诉之，而认为“发生对债权人双重的，应当以其赔偿总额不超过债权人实际所受到的损失总额为准。超出部分，债务人不必承担。”　这后一观点似乎是说在存在竞合时，受害方既可以请求违约赔偿又可以请求侵权赔偿（否则便谈不上赔偿总额），只是两者之和不应大于实际损失。

　　无论如何，尽管学术界对于责任竞合已有过深入的讨论，　由以上综述可以看出我国法律对这一问题还不是十分清楚，还有待于进一步发展。

　　从第四节的讨论中可以看出，即使存在雇用合同关系，如果雇主本身存在故意、疏忽或过失行为，那么其对受雇人造成的人身伤害应负侵权责任。反之，如果雇主本身不存在这样的行为，那么只能承担违约责任；此时两者之间似不应存在竞合，　因为毕竟法律本身应当推定合同双方当事人在缔结和履行合约时对法律的有关规定是了解的（法律不应当对不了解法律一方因法律知识的欠缺而错误缔约所导致的损失提供保护）；那么能体现双方合意的合约，对违约造成的人身伤害或财产损失所确定的赔偿标准和责任限额，应当视为权利方已放弃了将来遭受损害时提起侵权之诉的请求权；这一双方合意应受到法律的保护，除非法律另有强制性规范，以及过失方的行为存在故意或严重疏忽或重大过失。

　　这一点也可以以《海商法》的规定为例来加以说明。《海商法》在第五章“海上旅客运输合同”中的第116条和第117条规定了旅客人身伤亡、自带行李、其他行李、车辆和贵重物品的损害赔偿限额，同时在第118条中规定了承运人不享有这一限制的情况。如果允许责任竞合，那么旅客完全可以选择侵权之诉，以期达到在不满足第118条所规定的情况下突破第117条规定的限制，以达到获得更高赔偿的目的。从而使合法的责任竞合理论成了用于规避法律的手段。因此，在不满足第118条的规定时应只存在违约，而不构成侵权；只有在满足第118条规定的情况下，才存在侵权和违约的竞合。

　　由此可见，我国法律的有关规定，　以及法学界将违约造成的人身伤害一律规定为依侵权处理的观点，　其合理性都有待人们进行更加深入地研究。　本文无意对责任竞合的是与非进行评价，这不仅超出了本文的范围，也是笔者力所不能及的。本文仅就雇用合同中因违约造成人身伤害这一问题进行了粗浅的分析，以期抛砖引玉，求教于大方。

　　六、特殊侵权

　　本案二审中法庭援引《民法通则》第123条有关特殊侵权的规定，将当时处于静止、停航状态的船舶接、送引航员的正常作业视为等同于“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业”，这是令人费解的，　其由此而带出的举证责任倒置也是与国际惯例不一致的。

　　七、受害人本人的过失

　　本文在第二节和第三节中分别讨论了船东本人的过失和船员的过失问题，本节讨论受害人俞小洪本人所可能犯的疏忽和过失问题。
　　如前所述，如果船员将软梯放到低到能夹在引航艇和大船船壳之间的程度，那么船员的这一行为是导致最后发生损害的一个疏忽。然而，在这种情况下，包括俞小洪在内的两名引航员却没有注意到其潜在的危险性，依然先后登上软梯，同样也犯有疏忽。

　　没有一部法律会将海上的所有情况都作一个详尽的规定。软梯应放得低到什么程度，没有具体的法律规定，而是一个良好船艺的问题。然而，什么是良好船艺，同样也不是一个法律能解决的问题，而是一个要在实践（包括审判实践）中加以解决的问题。　按照字典的解释，船艺就是优秀海员的技能，　等同于海员通常作法。　尽管良好船艺的范围是广泛的，但是其实践有一个基本特征——即预见，或预先考虑。无论如何，切合实际的戒备是基本。　本文前述说如果软梯放得太低，那么船员犯有疏忽，说的就是违反良好船艺。同样，对于违反良好船艺的行为听之任之、视而不见，特别是对于在知识水平和技能方面都比负责放软梯的普通船员要求得更高的引航员而言，也是对良好船艺的违反。毕竟对于软梯放到什么高度更合适，引航员和引航艇上的船员比大船上的船员看得更清楚。实务中也是由大船和引航艇上、下配合来调整、确定一个梯子的适合的高度的。梯子放得不合适时，引航员有权拒绝登船。这不仅是引航员的权利，同时也是他应负的一项合同义务。

　　除此之外，本案中引航员俞小洪犯的另一个疏忽是不应与前一位引航员同时登上软梯，而应等前一位引航员登上船甲板后再登上软梯。由于对两位引航员是否应当同时登上软梯这个问题没有具体的法律规定，因而又是一个是否违反良好船艺的问题。为此笔者请教了一位老船长，他的观点是，这是引航员应知应会中应当解决的问题；同时笔者又请教了一位航海技术方面的老教授，他的观点是，虽然对此从未作过具体的规定，但引航员应当知道两人同时上会比一个接一个地分别登上软梯更危险。

　　然而，笔者也有耳闻，称某引航协会就本案向法庭出具了一份文件，说明两位引航员同时登上软梯并不是十分罕见的情况，相反是十分普遍的情况。笔者并没有看到这份文件，但如果其目的在于说明两人同时登上软梯同两人分别登上软梯一样都是良好船艺的话，笔者则认为不妥。毕竟许多人都这样做不等于这样做就是对的。例如，每天在我国的许多城市都有许许多多的人斜穿马路或跨越道路中间的隔离栏，人数可能的确也不在少数。　但不能因为人数多，就可以说这样做是良好的行为、是对的，相反阻止这样做的交通规则倒是错的了。

　　如果该引航协会的确知道有许多引航员在登船时有两名或更多引航员同时登上软梯的习惯的话，则应对引航员加强教育，采取措施杜绝这种不当做法，而不是出具旨在说明这种不当行为的合法性的文件，从而客观上既误导法庭公正判案，又鼓励了引航员的这种不当行为，将更多的引航员置于不安全的境地之中。作为引航员自己的组织，引航协会这样做是不妥的，尽管其主观上想帮助俞小洪争取更多赔偿的急切心情是完全可以理解的。毕竟海员在履行工作中，没有采用最安全的方法，或未发现更为安全的方法，是海员自身的责任。

　　如果上述讨论所基于的假设与事实相近或相同，那么受害人的过错就与船员的过错一道构成混合过错，应当实行过失相抵。　对此我国的法律也有有关的规定，《民法通则》第131条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”

　　八、引航艇是否犯有疏忽或过失？

　　除前述讨论的船东、船员和引航员所犯的疏忽和过失外，引航艇是否犯有过失也是本案中的一个值得人们思考的问题，尽管一审和二审法院都拒绝将引航艇所有人列入本案中的共同被告。

　　如前所述，引航艇的过失问题同样又是一个事实问题，而笔者也一再声明并不掌握本案中有关事实的第一手资料。然而，如果事实确如原告所言，即软梯断裂的原因是因为保养不当造成的，那么引航艇便很可能对此不负任何责任；相反，如果被告对软梯断裂原因的解释更符合事实，那么引航艇便犯有过失。

　　如果事实证明船东犯有过失，且软梯保养不当是事故的全部原因的话，那么很可能应由船东独自承担对俞小洪的侵权责任；如果船东犯有过失的同时引航艇亦犯有过失，那么双方构成共同侵权并负连带责任；　如果船东没有过失，但船员犯有过失，那么船东依然要对俞小洪所遭受的损害承担全部责任，　然后再向引航艇所有人追偿后者应承担的部分。如果俞小洪本人也犯有过失，那么在上述三种情况下还应同时考虑《民法通则》第131条的有关规定。

　　九、责任限制与司法解释

　　本案在一审和二审中的一个争论的焦点，是最高人民法院于1991年11月8日颁布并于1992年7月1日起试行的《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡损害赔偿的具体规定（试行）》（下称《赔偿规定》）中第七条规定的“最高赔偿限额为每人80万元人民币”的规定是否适用于本案。

　　一审法院在判决中认为：“1992年施行的《赔偿规定》，是最高人民法根据《中华人民共和国民法通则》，结合当时的物价水平，工资收入等情况作出最高赔偿限额为80万元的司法解释应是合理的，对各级法院审理涉外海上人身伤亡事件均有指导意义。但是，从1992年至1999年，我国的物价指数发生了重大变化，医疗费也是增加迅速。而且，1993年施行的《中华人民共和国海商法》对海上人身伤亡的最高限额有专门的规定。综上，就本案而言，原告的损失已远远超过了80万元的限额，被告应根据实际损失予以赔偿。”

　　二审法院认为：“关于船东责任限制问题，在1993年7月1日起实施的我国《海商法》中已有明确规定，最高人民法院1991年11月8日的《赔偿规定》与此后《海商法》的规定相抵触。… … 故上诉人提出根据最高人民法院《赔偿规定》第七条的规定，海上人身伤害损害赔偿的最高限额为每人80万元人民币，原审判令上诉人承担超过人民币80万元的民事责任不当的上诉理由，亦不能成立。”

　　纵观以上两个判决对这一问题的论述，有以下几个问题值得进行进一步地思考：

　　(2)、如何看待物价指数和生活水平的变化对责任限额的影响？
　　(3)、如何判断《赔偿规定》的有效性问题？
　　(4)、《赔偿规定》中所规定的最高限额与《海商法》是否相抵触？
　　(5)、《赔偿规定》是否适用于本案？
　　(6)、如何看待80万元最高限额在本案中的适用问题？
　　(7)、是否应当设立最高限额？
　　(8)、司法解释中的变相立法问题。

　　（一）物价指数与责任限制

　责任限制从总体上可以分为单位责任限制和总体责任限制（也有学者称之为吨位责任限制）。《海商法》中有关单位责任限制的规定主要是第56条、第116条和第117条的规定；有关总体责任限制的规定主要是第十一章的规定。这些规定的制订则参考、借鉴了海牙/海牙—维斯比规则、1974年雅典公约和1976年责任限制公约。公约和《海商法》的这些规定中无一例外地都是将责任限制的数额规定为具体数字而不考虑物价指数的影响。这种缺乏灵活性、不能与时俱进的作法对于全世界平均经济增长水平长期在百分之一、二的情况来说，是问题不大的；但对我国长期以来平均经济增长近百分之十，特别是某些地区已高于百分之十的现状而言，这种作法的缺点就暴露的更为明显了。

　　然而，这一问题一直未引起国际、国内学术界的重视。宁波海事法院对于本案的一审判决第一次对这一问题进行了阐述，值得大书特书。其重要意义在于使人们认识到在制定责任限制金额时应尽可能将物价指数等标志着人民生活水平的因素考虑进去，使之更趋合理。单就这一点讲，本判决已走在了世界前列。这是首先应予以肯定的。

　　（二）《赔偿规定》的有效性问题

　　如前所述，一审判决认为《赔偿规定》无效的理由是由于1991年至今物价指数的上涨使得80万元的最高限额不再是合理的，因此该规定不应再适用了。对此，尽管就实体而言一审判决的这一观点不能说是不正确的，但就程序而言，下级法院仅仅基于这样的分析就决定上级法院或立法机关所制定的某项法律规定是否依然有效，这种作法不能不令人质疑。如果任何一级法院都可以仅从对某一法律规定的实体分析中就可以确定该法律文件的有效性，那么，还要《立法法》、程序法和法律冲突原则干什么？
《赔偿规定》是1991年最高人民法院经过法定程序制定并颁布的，其修改或撤销也应经过相应的法定程序，因而任何人无权仅仅基于对其实体内容的分析便否定其有效性。如果下级法院在程序上真的有权这样作的话，那么在本案的审理中首先应当否定的是《海商法》中的有关规定，因为其所参考、借鉴的那些国际公约都是1976年或更早颁布/制定的，期间物价指数变化更大，更应先被废除。如果果真可以这样作的话，中国还有法可依吗？

　　（三）《赔偿规定》与《海商法》是否相低触？

　　二审判决中否定《赔偿规定》有效性的理由，是其与《海商法》相抵触。对此笔者不敢苟同。

　　诚然，《海商法》中对于海上人身伤害损害赔偿的单位责任限制这一问题没有作出规定，有关国际公约中也没有相应的规定，国际上既无此惯例，亦无此先例。然而，《海商法》只是对人身伤害的总体责任进行了限制，同时也没有限制说任何其他法规都不能对单位责任进行限制。在这种情况下，如果说《赔偿规定》和《海商法》从不同的方面对人身伤害赔偿责任限制问题作出了规定，那么，这种说法是客观的、符合事实的。但是，说两者是相互抵触的，则不是事实。因为毕竟《赔偿规定》没有对《海商法》已有明确规定的同一事项作出与之完全不同的规定。如果说凡是法律没有规定的（包括没有明确规定的和没有规定明确的），最高人民法院都不能颁布相应的补充规定、实施细则和司法解释的话，那么是更不能令人接受的（参见第（七）小节）。

　　（四）《赔偿规定》是否适用于本案？

　　《赔偿规定》的第一条确立了该规定的适用范围，其中第二句规定：“伤残者本人、死亡者遗属均有权依法向有管辖权的海事法院提起诉讼，请求侵权人赔偿损失”。由此可见，该规定只适用于涉外海上侵权所造成的人身损害赔偿案件，而不适用于违约造成的涉外海上人身伤害的情况。

　　如前所述，如果被告船东应负侵权责任，那么该规定应适用于本案；但如果船东只应负违约之责，而引航艇应负侵权之责，那么该规定不适用于本案，适用于本案的应为《民法通则》的有关规定，特别是第112条和第113条的有关规定。

　　（五）80万元最高限额是否适用于本案？

　　我们说一部法律文件的制定、颁布和实施，应将其作为一个整体来理解和适用。《赔偿规定》尽管在第七条中规定了最高责任限额，但在前言中开宗明意地说明，该规定是以《民法通则》的有关规定为基础，以保护当事人的合法权益为目的而制定的。其之所以称之为“具体规定”，是要将《民法通则》的有关规定进行细化，使之成为更具可操作性的、更加具体的规定，而完全没有任何要超越《民法通则》的意图和可能。从这种意义上讲，其第七条规定尚不能称之为严格意义上的单位责任限制。因此，不应将第七条的规定与《赔偿规定》和《民法通则》割裂开来进行解释，而应将其与《赔偿规定》和《民法通则》作为一个整体加以理解和适用。

　　《民法通则》第119条规定了侵害身体、生命和健康权的民事责任。《赔偿规定》对此作出许多具体规定，包括第七条在内，其积极意义和在实践中所起的作用是值得肯定的。然而，我们还应看到，《民法通则》所确立的基本原则之一是公平原则。正因为《赔偿规定》并没有、也不可能超越《民法通则》，因此，在适用时也依然要考虑公平原则。

　　由此可见，在海上侵权之诉中，不适用《赔偿规定》可能是错的，但完全机械地墨守第七条规定的限额也值得商榷。本案便是一个很好的例证。由于人命无价，因此对于海上侵权致人死亡案件而言，突破该限额似没有有力的根据；但是，如果事实证明受害人实际花费的和今后尚需的医疗费、护理费和基本生活费（而非损失的工资收入）等已远远高于80万人民币的话，不突破80万元人民币的限额，受害人的生命和基本生活就不能得到保障，墨守这一限额就会使之陷入生命的绝境，那么只有突破这一限额才谈得上是公平的，才是符合《赔偿规定》和《民法通则》所规定的精神的。毕竟按照《民法通则》第132条的规定，即使船东和船员都没有过失，可能也要遵守公平原则承担一定的赔偿责任，何况本案中船东和船员中至少有一个是犯有过失的。

　　（六）是否应当设立责任限额？

　　有一点是可以肯定的，即《赔偿规定》第七条所设立的责任限额的作法，在《民法通则》、《海商法》乃至有关的国际公约中都没有。这也是这一规定备受争议的原因之一。然而，本小节所要讨论的问题是，在我国目前的司法实践中，是否需要这类规定，即制定这类责任限制的规定的必要性、合理性在哪里。

　　　根据《民法通则》第119条的规定，因侵权致人死亡的，应当支付下列费用：

　　(1)受伤后至死亡所产生的医疗费；
　　(2)因死亡而丧失的收入；
　　(3)丧葬费；
　　(4)生前抚养人的必要生活费。

　　由此可见，如果死者在发生事故时立即死亡，没有产生任何医疗费，生前既没有什么可以证明的收入，也没有抚养人，那么，侵权人便几乎不需赔偿任何金钱；相反，如果同样的一个疏忽，致人死亡的死者是一个年薪千万的富豪，那么侵权人便要倾家荡产，甚至将整个国家都配上也可能赔不起。这两个极端都难说是公平：前者对受害人不公平，后者对侵权人不公平。合在一起是法律对社会的不公平。因此，负责我国民法典侵权行为法部分起草工作的著名侵权行为法专家张新宝研究员认为，不仅应当制定最高赔偿限额，同时还应制定最低限额。

　　制定最低赔偿限额的必要性和合理性不言自明。　对于最高赔偿限额而言，“它可以避免加害人过重的赔偿负担，也可以避免社会财富通过侵权行为法发生不均衡再分配。”　在理解这个问题时，应当认识到法律不是万能的，不能指望法律去解决一切社会问题，否则可能使之走向悖论。对于民法所建立的损害赔偿恢复原状原则，作为一个基本原则，似无可厚非，但将之放之四海，则不一定皆准。从某种意义上讲，过分地强调这一原则，不能不说是人类报复心理作怪的结果。

　　人类社会发展到今天，人命无价已成为一个公认的社会准则。如果借用∞（无穷大）这个数学符号来表示上例中前者（姑且称之为穷人）的生命价值的话，那么，即使后者（姑且称之为富人）的生命价值数倍于这个穷人，即n个∞的话，其结果两者的生命价值还是相等的，因为n x ∞ = ∞。由此可见，法律承认人与人之间的差别是符合私有制社会的基本规律的，但不加分析地、毫无限制地、简单地加以适用，则可能会走向其反面。而解决这一问题的方法，则是在承认恢复原状原则的前提下，制定最高和最低赔偿限额，对这一原则进行一定的限制，从而达到更加公平合理的目的。

　　从加害人的角度来看，对因其疏忽或过失行为致人伤亡所造成的损害理应进行赔偿，但应以加害人应当合理预见的范围为限，这也是侵权损害赔偿的一个原则。对于道路交通事故中的加害人而言，如果因过失致人死亡，他便要赔偿几万、几十万元人民币的话，对于普通司机而言应是可以合理预见的，但要赔偿几千万元、几亿元甚至更多，那么就可能超出了合理的范畴。

　　上述讨论不论是对受害人而言还是对加害人而言，都是有利于保护弱者的，这也是法律应具备的功能之一。那么，这样做对富人是否就不合理了呢？笔者认为也不尽然。法律的作用在于为全社会制定人们行为的指针（而不是以法律自身去解决社会中存在的一切问题）。对于高收入的人而言，由于其了解所面临的风险，同时又了解发生风险时依法所能获得的最高赔偿，同时考虑到实际获得这一赔偿的可能性，他就可以比较清楚地了解到遭受实际损害的风险如何。如果他在权衡其收入水平和这一风险后认为这一风险太大，他便可以通过保险的方式来转化这一风险。从这种意义上讲，法律对赔偿限额明确的规定，客观上起到了更好地保护受害人的作用。

　　因此，《赔偿规定》中第七条关于最高赔偿限额的规定，尽管从《民法通则》和《海商法》的具体规定的角度来看，说是于法无据并不为过，但从上述分析中可以看出，这一规定是符合法律的基本原则的，具有前瞻性和十分积极的意义。当务之急不是否认其合理性和合法性，而应是探讨如何进行修改，使之更趋合理。

　　（七）司法解释中的变相立法问题

　《赔偿规定》也和最高人民法院所颁布的众多司法解释、实施细则和具体规定等法律文件（以下简称为“司法解释”）一样，多年来一直在努力为我国的司法审判实践作出不可磨灭的贡献的同时，不断地遭受着“变相立法”的质疑和责难。由于这一问题太大，已远远超出了本文所讨论的范围，因此仅就以下几点谈一下笔者初浅的看法。

　　制定法律的根本目的，不是供人研究的，而是供人遵守的。因此，依法治国的前提是要有法可依。法是社会上层建筑的一个组成部分，其作用要能顺应和促进生产力的发展，其前提条件是要有能符合这一发展要求的法可依。这一点要求法律自身要能随着社会的发展而不断地变化和发展。这对于成文法而言无疑是一个难以很好解决的问题。然而，由于产生这一问题的根本原因是社会生产力的发展，所以，在我国经济高速发展的今天，这一问题变得比以往更加突出了。

　　从这种意义上讲，判例法制度更可取。然而，从我国目前的成文法制度转向判例法，不仅没有必要，同时也不可行。而解决这一问题的有效方法很可能就是在一定程度上承认最高人民法院司法解释的合法性。而这一关键在于要深刻认识到，不能将司法解释与成文法条文的不同一概解释成“变相立法”而加以否定。否则的话，这本身也是变相立法，即给最高人民法院立了一条其“所颁布的司法解释一定要与法律条文完全一致”的“法”。

　　立法的任务是要为全社会提供能适应社会和生产力发展的法律规范。而这一任务的完成，在技术上是建立在法学理论研究成果和司法实践的基础之上的。一部法律颁布之后，有关这部法律的法学理论研究不是完结了，而往往是由于该部法律的颁布，引起全社会对这一领域及其相关问题进行研究的极大兴趣，从而将这方面的法学理论研究推上一个新的高潮。另一方面，只有在这部法律生效之后，才能真正开始指导司法实践。从这两个方面而言，立法时所赖以生存的立法基础，恰恰是在法律颁布甚至生效之后，才进一步得到完善的。这一规律客观上决定了每一部法律都有在其生效后进一步完善的必要。而完成这一任务的最佳手段，是制定实施细则、具体规定和司法解释等法律文件。

　　指导人们行为的是道德，规范人们行为的是法律。法律要能很好地完成这一任务，从根本上讲，要能真正地反映道德中的社会真理。正因为是社会真理，因而不能用数学、物理、化学等自然科学手段进行推导、论证和实验。一部法律的制定，是否真的能反映这一社会真理，只有在其生效后的司法实践中去检验。检验的结果可能证明绝大部分规定是成功的，但也有少数规定还存在这样或那样的问题。如果任其继续指导社会实践，其结果势必将社会实践往邪路上逼，从而背离了法律促进社会和生产力发展的这一根本任务；如果立即进行修改，那么在立法程序上和具体操作上都存在不可逾越的障碍。因此，解决这一问题的最佳方案还是以制定实施细则、具体规定和司法解释的途径加以解决。

　　由此可见，司法解释对法律的补充是自然规律决定的，因此也是不以人的意志为转移的。

　　纵观最高人民法院近年来所颁布的司法解释的成果，总体上来说都是以成文法法律条文的规定为基础的，将在司法实践中遇到的具体问题和解决办法加以总结、提炼和升华，从而以法律文件的形式固定下来，与成文法的规定一道作为今后司法实践的指南。从这一发展过程中可以看出，如果法律允许法官在具体的案件审理过程中对法律的规定加以解释，那么又怎么会否认代表着全体法官集体智慧和审判实践经验之结晶的司法解释的合法性呢？

　　法本身不是僵硬和无能的。任何一部成文法从她诞生的那一天起就具有了思想和灵魂。从这种意义上讲，法不是以孤立的条文在机械地制约着人们的行为，而是以其勃勃的生机为社会建立了行为的标准和规范。这就是为什么每一个社会实践的模范，都不是在其将全部法律条文完全背得烂熟并照着一点一点地去做之后才成为楷模的；相反有许多这样的为社会所推崇的人，文化水平本身就不高，更不必说深刻理解每一个法律条文的具体涵义了；同时也是为什么有许多法条在被明令废止之前就早已被包括法学专家在内的社会大众遗忘久矣、弃之不用了。这一切都从不同的侧面证实了这一点。

　　具体到审判实践中，就是要求不能断章取义地，将某个具体的法律条文从其整体的法律背景和法律环境中割裂开来加以解释和适用，而应与其它相关条文一道，作为一个整体在审判实践中加以运用。而司法解释恰恰是集这种作法之大成的产物。因此，不应机械地将其与成文法的某个或某几个具体文字规定相比较，来查找两者之间文字规定的不同，从而冠以“变相立法”并加以否定，而应看两者之间的法律思想和法律原则是否相一致，然后再予以定性和取舍。

　　进而，就法律解释的理论而言，法律解释绝不仅仅只是对法律条文的文字规定本身所进行的文意解释，同时更是对有关的法律规定所进行的漏洞补充和价值补充。　“补”，就是“添上，使齐全” ；“充”，就是“充实，使完备”　；“补充”，就是“增加不足或缺漏的部分”　；因此，要“增加”，就一定是原先所没有的。既然司法解释是一种“补充”，那么就是要增加原本应当有而没有的或应当明确却不明确的、同时在实践中又是不可或缺的、符合立法思想、立法精神和立法原则的法律规定。这就是司法解释要完成的一项重要任务。对于这样的司法解释应当本着实事求是的原则加以肯定和鼓励，而不是冠以“变相立法”之名一概加以否定。

　　最后，从实证主义的角度来分析，有一点是可以肯定的，即在最高人民法院多年来颁布的司法解释中，很难找出其中有多少是在司法实践中起到极大的副作用、造成极坏的影响的，相反，没有这些司法解释，我国的审判实践发展到今天是不可想象的。

　　因此，现在不仅是要给司法解释正名的时候，同时更要考虑在审判实践中应明确地要优先适用司法解释。因为毕竟起草和制定法律条文的目的在于将立法思想具体化以指导社会实践，而司法解释正是针对具体问题来体现立法思想的典范。

　　十、加入WTO之后，有关涉外的特殊实体规定是否应当依然有效？

　　中国加入WTO 之后，最高人民法院对此前颁布的法律文件进行了清理，并废止了相当数量的司法解释，然而，《赔偿规定》却不在此列。笔者认为是因为其在审判实践中的地位和作用使然。但是，在中国加入WTO之后的今天，依然在海上人身伤害赔偿标准方面实行国内和涉外的双重标准是不妥的，应结合本文前述讨论中所反映出的问题，立即着手对这一规定进行修改，特别是从根本上消除这种对涉外案件中责任人歧视性的差别规定。笔者不才，愿借此机会将对修改草案的建议附于文后，以期能引起大众的争论，并供读者批评指正。

　　事实上中国加入WTO 之后，《赔偿规定》中所存在的上述双轨制问题是一个比较普遍的问题。最高人民法院在清理司法解释，废止不适应当前需要的法律文件的同时，还应深刻认识到，除已被废止的法律文件外，还有大量的法律、法规和司法解释，存在着这样或那样与我国加入WTO的有关承诺相抵触的规定。仅仅因为这些规定的存在而将整个法律文件废止显然是行不通的。因此，应加大力度以司法解释等形式尽快地对这些法律文件进行修改。同时，为了保障这些新的司法解释能在审判实践中起到应有的作用，在采取措施保障其规定的合理性的同时，还是要强调其优先于成文法适用，否则，还是于事无补。

　十一、结束语

　本案的公正审判取决于对船东、船员、引航员和引航艇驾驶员/船员有关疏忽和过失的事实认定。如果船东自身有过失，则构成侵权，《赔偿规定》第七条适用于本案；但考虑到公平原则，应将这一限额放宽到赔偿受害人已经花费和尚需花费的医疗费、护理费和基本生活费的程度。如果船东自身没有过失，但船员有过失，那么船东对引航员遭受的损害不负侵权之责，但要负违约之责，《赔偿规定》不适用于本案。如果引航员本人犯有过失，则应相应地减少其应获得的赔偿。如果引航艇有过失，那么应当负相应的赔偿责任。本案不构成特殊侵权，过失举证责任应在主张这一过失的一方。
　《赔偿规定》第七条中规定的80万人民币的最高限额是对《民法通则》有关规定的具体解释，与《民法通则》和《海商法》不相抵触，并依然有效。但是，包括这一最高限额在内的该规定中的一些具体规定有待进一步修改。

　　本案是一个十分典型的案例，应引起人们足够的重视和深入的思考。我国目前正在加快步伐制定和完善法律法规，包括正在起草和以后会逐步制定的船舶法、船员法、港口法和引航法，以及与之相关的民法典。本案中反映出的一些问题对于这些法律的制定以及我国现行法律制度的完善都具有一定的意义。为此，本文对其中的若干问题进行了十分粗浅、非常概括的分析，以期抛砖引玉，恳请各位专家不备赐教。

附录

　《最高人民法院关于审理海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》
(修改建议稿)

　　为了正确及时地审理海上人身伤亡损害赔偿案件，　保护双方当事人的合法权益，　根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，　结合我国海事审判实践，参照国际习惯作法，特作如下具体定：

　　一. 海上人身伤亡损害赔偿案件，是指在海上(含与海相通的可航水域 )、港口作业和船舶修理过程中因受害人的身体、生命或健康受到侵害所引起的海事赔偿案件。

　　伤残者本人、死亡者遗属均有权依法向有管辖权的海事法院提起诉讼，请求责任人，包括有过失的船舶，　赔偿损失。伤残者本人及死亡者遗属可以委托伤亡者所在单位向法院代为起诉。
　　二.责任的承担

　　除法律另有规定外，损害的发生完全是因为一方的过错造成的，由该过错方承担全部责任；互有过错的，按过错程度比例分别承担责任；过错程度比例难以确定的，由各自平均承担责任；双方都没有过错的，适用公平责任原则。　

　　船舶所有人、经营人、承租人、救助人和修理人等的受雇人员在执行职务过程度中造成第三人伤亡的，由船舶所有人、经营人、承租人、救助人或修理人承担赔偿责任。

　　违约致人伤亡的要承担赔偿责任。任何免除这一责任的约定均属无效。

　　三.伤残赔偿范围

　　(一)收入损失。
　　因受伤、致残丧失劳动能力者，按受伤、致残时的收入水平全额赔偿。收入损失年限计算到80岁。退休年龄后的收入损失按退休收入水平计算。

　　因受伤、致残丧失部分劳动能力者，按受伤、致残时的收入水平与此后的实际收入的差额赔偿。收入损失年限计算到伤愈为止。退休年龄后的收入损失按退休收入水平与实际的退休收入的差额计算。

　　(二)医疗、护理费。医疗费包括挂号费、检查诊断费、治疗医药费、住院费等；护理费包括住院期间必要的陪护人员的合理费用和出院后生活不能自理所需雇请的护理人的费用。

　　(三)精神损失费。是指对受伤、致残者的精神损失所给予的补偿。可按伤势轻重、伤痛情况、残废程度，并考虑其年龄、职业等因素作一次性的赔付。

　 (四)其它必要的费用。包括寻找、救护和运送伤残人员所产生的合理费用，伤愈前的营养费、补救性治疗(整容、镶牙等)费、残疾用具(假肢、代步车等)费，医疗期间陪住人员的交通费和食宿费等合理支出，以及所合理产生的法律费用和律师费。

　 (五)植物人的赔偿范围按本条的规定计算。

　　四.死亡赔偿范围

　　(一)收入损失。收入损失 = ( 年收入水平 ━ 年个人生活费 ) x （退休年龄 ━ 死者年龄）+ （退休收入水平 ━ 退休年个人生活费）x 退休年数。

　 (二)医疗、护理费。是指死者受伤后所实际发生的医疗费和护理费(具体内容参见第三条第(二)项)。

　　(三)丧葬费。包括运尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放费等合理支出。但以6个月的收入水平为限。

　 (四)精神损失费。是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿。

　 (五)其它必要费用。包括寻找、救护和运送死亡者，和死亡者遗属处理后事所实际发生的交通、食宿和误工等合理费用，以及所合理产生的法律费用和律师费。

　　五.收入水平按伤亡者受伤害之前的三年平均收入水平计算。没有固定收入者收入水平按事发当时法院地上一年度全省人均收入水平计算。
　退休收入水平按法律或合同规定的退休收入计算。没有固定退休收入者，退休收入水平按事发当时法院地上一年度全省最低生活标准计算。

　个人生活费按收入水平的25%~50%计算。

　预期将要合理发生的医疗、护理费，以受伤、致残者所在地省级医疗部门所出具的鉴定报告为准。
　退休年龄按同工种法定退休年龄计算，没有法定退休年龄规定的，按同工种实际退休的平均年龄计算。

　伤亡者为未成年人的收入损失，以18岁为起点计算。

　退休年数从退休年龄起计算到80岁。　伤亡者为80岁以上者，收入损失按10年计算。

　　六.如果伤残者或死亡者本人与责任人之间不存在与人身伤害有关的合同关系，那么，伤残者本人和死亡者遗属可以根据有关法律的规定，选择请求侵权损害赔偿。

　　如果伤残者或死亡者本人与责任人之间存在与人身伤害有关的合同关系，那么，伤残者本人和死亡者遗属可以根据有关法律的规定，选择请求违约损害赔偿。但是，如果责任人本人对人身伤害犯有故意、严重疏忽或重大过失，那么，伤残者本人和死亡者遗属可以根据有关法律的规定，选择请求侵权损害赔偿或违约损害赔偿。

　伤残者本人和死亡者遗属在其请求得到支持之后，不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因或向不同的被请求人再行提起诉讼。

　　死亡者遗属之一已经提起诉讼的，其他遗属不得再提起诉讼。

　　七.损害赔偿最高限额

　　船舶所有人、经营人、承租人、救助人及其受雇人有权享受本条规定的损害赔偿最高限额。

　　侵权损害赔偿的最高限额按事发当时法院地上一年度全省人均收入水平的100倍计算。　违约损害赔偿的最高限额按事发当时法院地上一年度全省人均收入水平的50倍计算。　但对于受伤、致残者，这一限额还可以提高到医疗、护理费加上按事发当时法院地上一年度全省最低生活标准计算的收入损失的总和。

　经证明，人身伤亡是由于责任人的故意或者明知可能造成损害而轻率地作为或不作为造成的，责任人不得援用本条规定的最高赔偿限额。

　　八.诉讼时效期间自知道或应当知道受到伤害之日起计算为一年。

　　九.本规定自_____年______月_____日起实行，原《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》同时废止。

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