代理词大纲
（2002）浦民一（民）初字第14464号
尊敬的审判长、人民陪审员：
上海市天易律师事务所接受天安保险股份有限公司委托，指派我们作为其诉讼代理人参与本案一审诉讼活动。刚才的法庭调查已查明核实如下基本事实：
投保人李和平于1999年5月21日与原告签订了一份《个人住房商业性借款合同》用于购买位于虹许路788号43-901室商品房，原告向其发放贷款人民币102万元，期限为10年；其中李和平与之签订购房协议的仲盛房地产有限公司（仲盛房产）为连带保证人。同时，李和平与原告另签订一份《抵押合同》，抵押物为上述之商品房。
1999年6月3日，李和平按原告要求与被告办理了以原告为被保险人的《商品房按揭保证保险》（证据1）。
事后，被告经调查查明投保人在投保当时故意不履行如实告知义务，故于2002年12月10 日，正式依法解除了该保证保险合同（证据18、19）。
经调查核实，李和平实际上分别向中行和工行贷款购买了19套高档商品房，但在向原告申请贷款及办理保证保险时出具的公司注册资本、工资收入等证明材料均系虚构，原告在审核放贷及代办保险过程中存在着严重的审贷不严的过错（证据3、10、15、16）：为涉案人李和平出具工资证明的鸿昌咨询服务公司注册资本仅50万元却虚报为人民币1000万元（证据3、5）；李和平严重虚报工资收入（证据2、6、7、8、9）。事实上投保人是采用虚构注册资本、开具虚假工资证明材料等手段骗取国家银行巨额贷款，并对保险人即本案被告故意隐瞒事实，骗取被告办理相关保证保险合同（11、12、13、14）。
另经查明：李和平用于购买讼争房的资金实际上是“与其家人恶意串通内外勾结、侵吞国有资产的侵权行为”（证据21）。
本案争议问题：
（一） 涉案保证保险合同是否有效？
（二） 被告是否有权解除保证保险合同？
（三） 被告是否应当承担保险赔偿责任？
（四） 被告是否享有先诉抗辩权？
兹根据本案基本事实相关证据和有关法律，提出如下代理意见敬请合议庭慎重考虑并希望予以采纳。我们认为：被告在本案中依法不承担任何责任。
（一）、投保人李和平对保险标的没有保险利益，保险合同无效
1、 保险法第12条规定：投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。
2、 本案中投保人李和平对保险标的不具有法律上承认的利益；
3、 本案保险标的是作为保险对象的个人住房贷款及其利息；（保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益。12条3款）
4、 业已生效的（2000）桂市法执字第180-6号民事裁定认定：案外人黄艳兰，即李和平之妻等恶意串通内外勾结，侵吞国有资产。在黄艳兰的纵容下，李和平利用国有资产分批向上海金马房地产有限公司和仲盛房地产（上海）有限公司支付巨款购置房屋，共计19套。他们将巨额资金据为己有，具有侵吞转移国有资产的重大犯罪嫌疑。桂林中院遂查封了该房产，李和平向原告申请商业贷款所购之虹许路788号43-901室商品房在上述侵吞国有资产购买房屋之列（证据21）。
5、 李和平对用侵吞国有资产，非法所得款购买之房屋不具有法律上承认的利益。因此李和平对本案保险标的不具有保险利益。依《保险法》第12条涉案保险合同无效。保险人无需承担任何责任。
6、 《民法通则》第58条规定：下列民事行为无效：“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的”；“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；”
7、 李和平在办理贷款及保险合同时存在着明显的欺诈故意；一虚报工资收入（证据10至12）；其中李和平在另案中伪报其月薪40万元；黄浩月薪分别伪报为10万元和8万元；黄艳平月薪分别伪报为10万元和7万元）；二伪报公司注册资金超出20倍。（证据10（1）；
8、 李和平与原告串通损害被告的利益。李和平承认：“当时购房时都是以方正公司的名义，但后来做按揭时银行不允许按揭都做在李和平一个人名下，规定每一人只能做四套房子的按揭”（证据16）表明原告当时明知是李和平一人购房，却为了自已的利益，事实上损害了被告的利益。
（二）、退一步说，假设李和平未非法侵占国有资产，由于其在投保时故意隐瞒事实不履行如实告知义务。被告已依法解除了该份保险合同，因而无需承担任何责任
1、《保险法》第16条规定：订立保险合同，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的。。。保险人有权解除保险合同；
2、李和平在订立涉案保险合同时，故意隐瞒事实，不履行如实告知义务；
3、李和平在向原告申请办理个人住房商业贷款时，其提供的个人情况，包括公司注册资本，个人月收入情况均严重失实。李和平声称其所在的上海鸿昌咨询服务有限公司注册资金1000万元人民币，每月为其开出的月薪高达6.5万元人民币（其会计邓定中月薪高达4万元！另黄浩月薪高达8万元！）。由于原告已经为其办好相关贷款手续，也即李和平已经通过银行审核放贷的关口，在此基础上，被告通过原告为李和平办理了商品房按揭保证保险合同。
4、李和平在投保时故意隐瞒了年薪/注册资金/税后利润等项内容。后经查实，鸿昌公司的注册资本仅有50万元人民币(证据3、5)，不到李和平声称的1000万元的1/20！李和平提供虚假的月薪18.5万元证明。鸿昌公司1998年实际上未营业；1999年账面利润仅为1万元；2000年亏损6万元；其收入来源仅靠租金，此种小公司完全无能力支付其经理及会计高达18万元的月薪（证据6、7、8、9、20）
5、既然李和平在办理贷款及保险时故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，且存在明显的欺诈行为，采取虚构注册资本，开具虚假工资证明等手段，骗取被告代理人签订保证保险合同。根据《保险法》第16条，保险人有权解除合同，并于2002年12月10日依法解除了该保证保险合同（证据18、22）。
（三）、退一万步言，在不影响上述抗辩理由的前提下，假设该份保证保险合同合法有效，假定保险人无权解除该合同，即便如此，根据该合同条款第四条之规定，保险人不负任何责任
1、 原告在为李和平办理个人住房商业贷款时未能严格审核放贷，存在严重的审贷不严的过错，被告依合同约定不负赔偿责任。
2、 《中国人民银行个人住房贷款管理办法》第五条 借款人须同时具备以下条件：二、有稳定的职业和收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力；第六条 借款人应向贷款人提供下列资料：二、有关借款人家庭稳定的经济收入的证明；
3、 原告仅凭借李和平提交的鸿昌公司为其开具的工资证明及注册资本说明就为其发放巨额贷款，严重违反了其审核贷款的义务。一不要求其提供相应纳税证明，二不要求其提供相关注册登记材料；三不要求其提供家庭稳定的经济收入的证明；
4、 事实上鸿昌公司出具的工资证明是虚假的，其中李和平月薪6.5万元（证据10（2）；邓定中月薪4万元（证据11（5）；黄浩月薪8万元（证据11（1）经调查核实，李和平提交的工资证明证明其月薪6.5万元根本不可能，据青浦工商局出具的鸿昌公司净资产额验证证明及鸿昌公司1998年—2000年的资产负债表均表明该公司是一个经营不善濒临倒闭的小公司，根本无力支付其经理及会计18.5万元月薪的天文数字。青浦区税务局提供的该公司的纳税资料表明，1998年、1999年鸿昌公司的总收益惟有租金一项，每月不过3至6万元不等（证据20）。
5、 原告对李和平提供的明显反常的相关证明不加审核地全盘接受，具有明显的审贷不严之过错。根据该涉案保证保险合同第四条免责条款的规定，原告没有按贷款审核标准对借款人进行审核，保险公司不负任何赔偿责任。
（四）、退十万步言，在不影响上述抗辩理由的前提下，假设涉案保证保险合同有效，假定被告无权解除该保险合同，假使原告也不负审贷不严之责；即便如此原告仍然无权直接要求被告承担赔偿责任。
1、保证保险实质上是一种具有担保性质的保险。其性质与一般担保并无两样。尽管学界争论不休，众说纷纭。我们认为涉案的商品房按揭保证保险从各种角度看该合同是一份同时具有担保和保险性质的合同，而且起到的作用就是担保法中的担保方式之一的保证。
2、根据《中国工商银行贷款担保管理办法》第十条 选择保证保险作为贷款债权担保的，除应符合《保险法》的有关规定外，还须符合下列要求（一）保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致；（二）保险标的保险价值应包括贷款本金、利息、违约金和损害赔偿金；（三）保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。
这条规定说明工商银行认可保证保险是作为一种担保方式出现的，只是作为特殊形式的担保，既保证保险，因此除了由担保法调整还要有保险法调整。又根据第7条 贷款担保的方式为：保证、抵押、和质押。原告选择以保证保险为担保的方式，保证保险既不是抵押也不是质押，那么根据该管理办法，作为担保方式的一种，保证保险只能是保证。
3、根据《贷款通则》第九条 信用贷款、担保贷款和票据贴现：保证贷款，系指按《中华人民共和国担保法》规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款。《担保法》规定保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案涉及之保证保险，其性质内容作用完全符合担保法对保证所下的定义，该保证保险是借款人按照银行规定向银行指定的保险公司即被告天安保险股份有限公司投保。那么在此之前，原告与被告定有约定：被告保证借款人无力偿还银行贷款时，按照保险合同的约定向银行负责赔偿。显而易见，本案中该商品房按揭保证保险是集保证与保险性质于一身的特殊合同。
既然其具有担保方式之一保证的性质，理应适用担保法和保险法调整。保险的原则之一乃经济补偿，保险合同不能越俎代庖，来解决抵押贷款中的一切风险。保证保险合同的实质属于保证合同，保险公司充当的是保证人的角色，所提供的保险责任实质上是以保险形式体现的保证担保。判定是否应当承担保险赔偿责任理应依据《担保法》来进行。
根据《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，原告对于李和平的债权即有保证又有物的担保，既有天安保险股份有限公司提供保证，又有李和平所购之房屋为抵押物。虽然目前房产已被桂林中院查封，但并不代表原告已丧失对该房产的抵押权，根据《担保法》司法解释第93、94条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参与分配程序，主张优先受偿权，并且原告在桂林中院查封房产之后曾发函至桂林中院称，若桂林中院处置该抵押房产，其享有优先受偿所得价款的权利，这表明原告仍对该抵押房产拥有抵押权，并且未放弃该权利，那么根据《担保法》第28条， 保险公司作为保证人应当享有先诉抗辩权。只有当银行行使抵押权后仍不能偿还全部债权时，保险公司才履行保证责任，代偿其余债务。
天安保险股份有限公司
委托代理人：上海市天易律师事务所律师：
郭国汀 刘蕾
2003年3月13日
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