——中国工商银行上海市虹桥开发区支行诉天安保险股份有限公司保证保险合同纠纷案

童 凌

[概要] 本文所探讨的商品房抵押贷款保证保险,是指借款人根据贷款人(提供商品房抵押贷款的金融机构)的要求，作为投保人请求保险人担保自己信用，保险人在贷款人因债务人不履行债务时所负损失承担赔偿责任的一种以付款能力或信用为标的而成立的财产保险。本文通过案例分析，解析商品房抵押贷款保证保险的性质、保证保险的保险利益以及贷款人在保证保险中的义务等几个元素，以期求教同仁。

一、案件基本事实

原告中国工商银行上海市虹桥开发区支行

被告天安保险股份有限公司

1999年3月1日原、被告双方签订《综合保险业务代理协议书》，约定原告可以在商品房按揭保证保险（乙种）范围内代被告办理保险业务，代理方式为原告接洽承揽的业务，由原告提供投保单，在收取填具的投保单后，交与被告，由被告进行复核，并出具保险单；原告应当根据保险条款的规定和被告的要求，对保险标的进行严格审核，对不符合被告规定的标的不予承保。

1999年5月21日，为购买上海市闵行区虹许路788号43－901室的商品房（总价1461,661元），投保人李和平与原告签订《个人住房商业性借款合同》（以下简称：《贷款合同》）和《抵押合同》，约定李和平向原告借款102万元，贷款期限10年，自1999年5月20日至2009年5月20日止；保证人为仲盛房地产（上海）有限公司；李和平将该房屋抵押给原告，作为偿还贷款的担保。同时，原告为李和平办理了商品房按揭保证保险的投保手续。同年6月3日，被告向投保人李和平出具了编号为0005303的《商品房按揭保证保险（乙种）保险单》，被保险人为原告；合同约定保险金额为《贷款合同》项下贷款本金及利息总和，保险费为人民币6,670元，保险期限与贷款期限一致；该保险条款约定，借款人无力履行《贷款合同》造成连续三个月未履行或未完全履行《贷款合同》约定的偿还贷款责任，被告按保险条款规定向被保险人赔偿；由于被保险人没有按贷款审核的标准对借款人进行审核，导致借款人未履行《贷款合同》的，被告不承担赔偿责任；若发生这种情况，被告自书面通知被保险人之日起注销本保险，收回保险单正本，并向借款人按退保费率退还未到期保险费；投保单（包括投保人声明）、保险单、商品房贷款申请表、商品房贷款审批表及《贷款合同》作为保险附件是保险合同不可分割的一部分。嗣后，原告发放了贷款，投保人李和平将房屋抵押给原告并依约开始偿还贷款。自2001年4月起投保人未能依约支付贷款。故原告依保险条款，在投保人出具了的无力还款的情况说明后，自2001年9月27日起多次向被告提出书面索赔申请。被告于2002年12月19日以不如实告知为由在《劳动报》上向投保人李和平发出解除保险合同公告，25日告知原告。

另查，为订立《贷款合同》，投保人李和平提交了《个人住房借款申请书》，该申请书上记载李和平家庭月平均收入65,000元，每月可还款11,000元。上海鸿昌咨询服务有限公司向原告出具《工资证明》，证明李和平在公司担任经理职务，每月收入65,000元，公司性质为投资咨询、注册资金1,000万元、收入6至7万，职务为总经理。在工资证明中，原告工作人员签字“已经电话核实”。

经查，上海鸿昌咨询服务有限公司的注册资本为50万元，法定代表人为投保人李和平；1998年损益表及1998年度资产负债表显示上海鸿昌咨询服务有限公司全年营业收入为513,680元，净利润57,130元，1998年底资产总计为583,281.17元；1999年度资产负债表显示资产合计为514,621.36元；1999年度该公司各月纳税申报表显示收入来源为租金。

2002年8月14日，广西壮族自治区桂林市检察院反贪污贿赂局对李和平以涉嫌贪污罪立案侦查，2003年2月12日对李和平执行逮捕，现羁押于桂林市第二看守所。2003年7月8日被告委托桂林市发展律师事务所韩萍律师会同被告委托代理人郭国汀在桂林市检察院反贪污贿赂局的陪同下至桂林市第二看守所对投保人李和平进行询问。李和平陈述其系上海鸿昌咨询服务有限公司的法定代表人及股东，其工资收入来源于该公司，该公司1999年至2002年仅靠租赁费维持，无其他经营收入；银行在李和平申请借款过程中要求其提供收入证明，但未进行调查核实；银行为其办理投保手续。

二、法院裁判要旨

一审法院认为，本案的争议焦点为保险合同是否有效；投保人投保时是否如实告知基本情况；原告是否存在审贷不严的情况。

 1、《综合保险业务代理协议书》的效力。原告在与被告签订《综合保险业务代理协议书》时并未取得相应的保险代理许可证，但根据《商业银行法》规定，商业银行可以经营代理保险业务，原告已具备了金融监督管理部门规定的资格条件，而直至1999年7月保险监督管理机构才开始对保险兼业代理人进行审核，2001年才开始发放许可证。故原告不能以无资格证书对抗《综合保险业务代理协议书》之效力，该协议系双方真实意思表示，与法不悖，属合法有效合同。原告是本案商品房按揭保证保险的代理人，故在保险条款中约定原告有按贷款审核的标准对借款人进行审核的义务，并无不当，故本案所涉保证保险合同系真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体或他人合法权益，属合法有效合同。

2、关于如实告知事项。被告未提供其询问投保人的书面证据，但根据原、被告双方签订《综合保险业务代理协议书》中关于由原告提供投保单，在收取填具的投保单后，交与被告，由被告进行复核，并出具保险单之约定，法院推定被告对投保人的有关情况提出过询问；根据保险条款关于投保单、保险单、商品房贷款申请表、商品房贷款审批表及贷款合同是保证保险不可分割的一部分之约定，法院认为投保人对商品房贷款申请过程中的告知应当与投保单中的告知一致，订立贷款合同的告知对订立保险合同的告知具有约束力。投保人李和平在订立贷款合同时递交的申请资料中以其作为法定代表人的上海鸿昌咨询服务有限公司出具的工资证明来证明其家庭月平均收入为65,000元，而根据上海鸿昌咨询服务有限公司的经营情况，其支付李和平的工资收入65,000元存在不可能性。故法院认为李和平在投保过程中故意不履行如实告知的义务。根据保险合同是最大诚信合同的原则，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，保险人有权解除合同。故被告通知原告及投保人解除合同并无不妥。原告认为根据保险法规定保险人解除合同的条件之一，应当是在投保人不履行如实告知义务，达到足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的程度。法院认为，依据《保险法》第十七条第二款的规定，若投保人的不如实告知属故意隐瞒，而非过失的情况下，无论该不如实告知的事实是否达到足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的程度，均有权解除合同。

3、原告是否存在审贷不严的情况。借款人的还贷能力是保障银行收回贷款的基础，被保险人转嫁给保险公司的是借款人在借款期间可能发生的出现还贷能力不足导致损失的潜在风险。虽然《保险合同》与《贷款合同》分属两个不同的法律关系，且审核投保与审核贷款也属不同的法律行为，但在本案所涉合同中，原告的身份具有多样性，既是贷款人，又是被保险人，还是保险代理人。《综合保险业务代理协议书》的约定，原告应当对保险标的进行严格审核；《保险条款》的约定，原告应当按贷款审核的标准对借款人进行审核，故法院认为通过对借款人的还贷能力进行必要的调查来防范贷款信用方面的潜在风险，是原告的义务。根据《中国人民银行规定个人住房贷款管理办法》借款人因当具备有稳定的职业和收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力。原告在审核贷款过程中，对李和平提交的工资证明，仅以电话核实，未进行实质性的调查；对上海鸿昌咨询服务有限公司自称注册资金1,000万元，未要求提交相应的工商登记材料。故法院认为原告在审贷上存在过失。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第十七条之规定，判决如下：

原告中国工商银行上海市虹桥开发区支行的诉讼请求不予支持。

    案件受理费人民币5,281元，由原告负担。

原告不服，提出上诉。二审期间，原、被告合作进行了大量的工作，使保险合同所涉的贷款本息得以收回，且双方保险合同争议的前提已经不存在，在法院主持下，双方达成调解：一、原告因贷款本息已经收回而不得再向被告提出有关保险合同理赔请求；二、被告补贴原告实现抵押权费用9800元；三、一、二审案件受理费10,562元，由原告承担。

三、关于本案所涉法律问题分析。

商品房按揭即商品房抵押贷款，商品房抵押贷款保证保险合同是保险人在被保险人因债务人不履行债务时所负损失承担赔偿责任的一种以付款能力或信用为标的而成立的财产保险，其实质是以保险人对被保险人的信用放贷提供的担保，在借款人不能偿付其借款而导致银行直接经济损失为保障内容的保险。 商品房抵押贷款保证保险具有如下的特征：1、当事人为投保人（抵押借款人）、保险人（保险公司）。被保险人、受益人系保证保险合同的关系人，被保险人通常为银行，也有的为投保人，受益人一般为银行。2、借款人投保、支付保险费的目的是为了保障被保险人银行的利益。3、保险人承保的是投保人还款的信用风险。4、保险人在保险事故发生时，履行保险责任项下的赔偿责任。

（一）商品房抵押贷款保证保险的性质。因《保险法》对保证保险合同尚无明确的规定，理论界对保证保险合同性质的争议，也就从未停止过。主要有担保说‚、保险说ƒ、担保与保险竞合说„。不同的观点导致了对商品房抵押贷款保证保险合同纠纷的法律适用和处理程序等方面认识上的分歧。

1、商品房抵押贷款保证保险合同与保证担保合同之辨。保证保险合同与保证担保合同均具有保障债权实现的功能，商品房抵押贷款合同的债务人未能履行抵押贷款合同约定的还款义务，给债权人造成损失的，保证保险合同保险人向被保险人（债权人）履行保险赔付的责任；保证担保合同的保证人按约定向债权人承担一般保证或连带保证责任。但两者又有本质的区别：

（1）主体不同。保证合同中的合同当事人为债权人和保证人，保证人的资格，除了法律禁止作保证人的情况以外，担保法未予以过多的限制，仅是一般性的规定了应具有代偿能力；保证保险合同的当事人为保险人和债务人（投保人），债权人为保险关系人，保险人必须是依据保险法取得经营保证保险业务的商业保险公司。

（2）风险的承担者不同。保证人的责任财产是保证担保人所有的全部或部分财产，债权人转移的财产风险由保证人自己承担。而保证保险合同作为一种保险手段，则是通过保险基金的运作方式以降低或分散投保人或受益人的违约风险为目的，其责任财产来源于全体保证保险投保人缴纳的保险费，风险的实际承担者是保证保险全体投保人。

（3）与抵押贷款合同的关系不同。保证担保合同与主合同即贷款合同之间存在主从的附属关系，保证担保合同的效力来源于贷款合同的效力，贷款合同无效，保证担保合同亦无效；保证保险合同与主合同之间无主从关系，其虽以被保险的合同债权的存在为前提，但这只是有关当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响。保证担保合同中，主合同债权人的变更不影响担保合同的效力，也无须通知保证人…；保证保险合同中主合同债权人变更，应当通知保险人，未经保险人同意和变更，保险人可以被保险人无保险利益为由，请求确认保险合同的无效。担保合同与主合同具有从属性而不能单独存在或转让；而保证保险合同具有独立性可以单独存在，保险单可以单独进行抵押和转让。

（4）承担责任的顺序不同。在商品房抵押贷款的债权既有债务人提供的保证又有抵押物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，即保证人相对于担保物权设定人享有顺序利益，可以行使物的抗辩，在债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。而保证保险人只能根据保险合同的约定，保险责任范围内的危险事故发生时，保险人就应承担赔偿责任，并无后序权利。

（5）求偿权不同。商品房抵押贷款合同的保证人履行保证责任后，有权向借款人追偿。保险人在支付被保险人保险金后，在赔偿金额范围内，可以对保险标的损害造成保险事故的第三人行使代位求偿权。但该第三人应当为保险合同之外的第三人，而非保险合同之当事人，因而并不包括投保人（借款人）。

除此之外，保证保险合同与保证合同还有债权人行使权利的期间、抗辩权、责任范围、适用法律等方面的不同。†

2、商品房抵押贷款保证保险合同与信用保险合同之辨。信用保险合同是指由债权人投保，以被保险人（债权人）在贷款过程中因借款人（债务人）未能如约清偿债务而遭受的损失作为保险标的，由保险人为其提供风险保障的一种保险合同。广义上的信用保险包括了保证保险，如我国《保险法》第91条规定的信用保险。保证保险与信用保险都以信用风险为标的，其主要区别在于：

（1）主体的不同：抵押贷款合同的债权人以债务人不还债的信用风险为保险标的投保为信用保险；债务人应债权人的以自己不履行还债义务的信用风险为保险标的投保的保证保险。因此，抵押贷款保证保险合同的当事人是作为投保人的债务人和保险人，保险关系人中被保险人为债权人，保险费的缴纳人为债务人（借款人）；抵押贷款信用合同的当事人是作为投保人的债权人和保险人，保险关系人中被保险人也为债权人，保险费的缴纳人为债权人（贷款人）。 

（2）、求偿权不同。抵押贷款保证保险合同的保险人对债务人不具有代为求偿权；抵押贷款信用合同是以代位求偿为原则的合同，被保险人的损失均与第三人（债务人）的行为存在关系（该第三人相对与保险合同而言），在保险人填补了被保险人的损失后，可以代位行使被保险人对第三人（债务人）的损害赔偿请求权。

（3）、风险程度不同。抵押贷款保证保险合同的保险人承担的风险来源于投保人（债务人）的信用风险，因无代位权而承担较大的风险；抵押贷款信用合同的保险人承担的是被保险人交易对方的信用风险，因有代位权，承担的风险相对小些。

由此可以看出，保证保险合同是具有担保功能的以债务人信用为标的一种财产保险合同。

（二）保证保险的保险利益。

保险利益，即可保利益，是指投保人或被保险人对保险标的所得享有现有利益或期待利益。‡《保险法》第11条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”

保险利益应当是在投保时或保险事故不发生时，投保人或被保险人应当享有的利益，而不是保险事故发生之后的利益。保险的目的，在于填补投保人或被保险人，在保险事故发生时，遭遇的不利或损害，同时避免赌博行为等道德风险。无损害无赔偿，而无保险利益，就无损害。而保险标的是指保险对象之经济上财货或自然人，亦即保险事故发生所在之本体。ˆ保险利益附属于保险标的，随着保险标的移转而移转。保险利益具有如下的特征：

1、合法性。保险利益的合法性是指投保人或被保险人对保险标的具有的法律上承认并为法律所保护的利益，包括由法律直接规定的利益，以及当事人之间不违反法律法规的禁止性规定和社会公共利益的约定的利益。不符合法律规定的取得的利益，不具有保险利益。如本案中，被告抗辩投保人因涉嫌贪污而对住房不具保险利益。投保人对房屋是否具有保险利益，亦即投保人享有房屋的所有权是否具有合法性，应当以人民法院的判决为依据。未经人民法院的判决，任何人无权否认既定所有权人的权利。广西壮族自治区桂林中级人民法院以投保人涉嫌使用侵吞国有资产的资金购买房屋为由，出具执行裁定查封投保人购买的房屋。因人民法院出具的仅为执行裁定，对涉嫌的事实尚未经过有效的判决，故由此认定投保人对房屋享有的所有权不具有合法性，对房屋不具有保险利益的观点，不能被法院采纳。

2、确定性。保险利益的确定性是指投保人或被保险人对保险标的据有的已经确定或者可以确定的利益。已经确定的利益为现有利益，如房屋所有权人对房屋享有的所有权；尚未确定的但是可以确定的利益为期待利益，如住房抵押贷款合同所生的利益。台湾保险法第20条就规定：“凡基于有效契约所生的利益，亦得为保险利益”。财产保险利益的规定，其主要目的在于衡量是否有损失以及损失的大小，作为赔偿计算的依据，防止道德风险。

3、移转性。保险利益的移转性是指投保人或被保险人可以在保险事故发生前将其保险利益移转给他人。保险利益的转移一般随着保险标的的移转而发生变动。如被保险人死亡产生的继承，除合同另有约定外，保险利益由继承人享有；保险标的物的转让、赠与；投保人或被保险人破产等。

财产保险利益的主要类型包括： (1)基于财产所有权和与财产所有权有关的财产权而产生的合法利益；(2)基于合同而产生的合法利益；(3)依法应当承担的民事赔偿责任；(4)其他法定或约定的合法利益。商品房抵押贷款保证保险承保的是投保人的信用风险，其保险利益是被保险人在投保人依贷款合同约定应当履行而不能履行时向保险人请求承担赔偿责任而产生的经济利益，亦即被保险人银行对投保人享有的住房抵押贷款合同之债权。也有观点认为，商品房抵押贷款保证保险之保险标的，是房屋及其相关利益。如若此，投保人或被保险人应当是对房屋及其相关利益享有固有的利益，当房屋本身毁损灭失，因危险负担而承受损失的人，那么，保险利益应当是基于对房屋本身所有权或其他相关权利，如担保物权、用益物权、占有等关系而享有的现实或期待利益，其直接指向对象为房屋。在抵押贷款保证保险中，当房屋及其相关利益遭受不利时，保险事故并未发生，也不产生投保人或被保险人保险金请求之当然权利，而是当因投保人不依约履行债务（包括不能履行或不履行）的保险事故发生时，由保险人承担赔偿责任或代为履行投保人之债务。因此抵押贷款保证保险之标的，并非物之本身，亦非请求权，而是信用保险利益。该案中与保证保险合同相关的合同还有，商品房预售合同、借款合同及抵押合同，即使人民法院最终判决投保人确实使用侵吞国有资产的资金购买房屋，其取得的房屋具有不合法性，也只能认定商品房预售合同、抵押合同无效，而不影响抵押贷款合同之效力，被保险人的债权仍然具有法律效力。因此，被保险人银行人仍然对保险合同的标的具有保险利益，保险合同有效。

（三）保证保险合同中银行义务。

商品房抵押贷款保证保险是基于债权人对债务人是否履约的或然性而产生的，而这种或然性来源于债务人履约能力或其信用程度。作为一种以信用风险为保险标的的保险，保险人承保的条件取决于对投保人的资信、财力以及以往的履约状况等信用资料的获得与核实。若投保人的信用状况很差、无相应的履约能力，保险人也就不会承诺其保证保险的要约，或者相应的提高保险费。由于我国还尚未建立有效的信用制度，保险人在抵押贷款保证保险中承担的风险随之增加。问题是如果让保险人自己调查投保人的资信，成本太高；如果让银行代为调查，又由于保险人承担了最终的风险，因而银行缺乏进行核查的利益驱动。实务中，保险人往往与被保险人银行订立综合保险业务代理协议，将信用审核作为一项义务在保险合同以及银行与保险人的代理协议中加以规定，使银行对投保人信用审核的权利转变为它们对保险人的义务。首先，银行在签订抵押贷款合同时，应当对借款人的资信状况进行调查，对其信用状况进行评估，以此作为放贷的依据。因此银行对投保人的资信信息相对于保险人来说较容易获得和控制，由银行代为调查投保人的信用状况是一项减少社会成本，避免资源浪费的行之有效的办法。其次，被保险人是保证保险的最终受益人，保险人承担了主要甚至是全部的责任，在权利义务上是不均衡的。若被保险人存在订立贷款合同时对投保人不进行严格的信用调查、资信状况的评估，或者被保险人与投保人恶意串通，当借款人不履行按期还款的义务时，被保险人承担的风险就轻易地转嫁给了保险人，由此滋生道德风险。而由被保险人进行信用的审核，可以实现保险人与被保险人的风险共担，通过对借款人的还贷能力进行必要的调查来防范贷款信用方面的潜在风险，防止被保险人的盲目放贷。当然，被保险人的审核义务的范围，只能限制于银行贷款的有关规定中银行的审贷义务，只要被保险人履行了审贷义务，无故意或重大过失行为的情况下，银行不承担责任；而由于资信信息的不足产生的风险，仍应当由保险人承担；如若投保人提供的信息不实产生的风险，保险人可以投保人不如实告知为由解除合同。

（作者单位：上海市浦东新区人民法院）