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主题:让我们一步一步学工程保险同意否。

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1 与合同里程碑进度衔接有关的案例 1. 1 案例 1 :泄洪洞进口施工进度的衔接 二滩工程两条泄洪洞并行布置于右岸 ,洞身及出口由二标施工 ,进口由一标施工 ,由于洞身进口段 (渥奇段 )的开挖需要从进口工作面进入进行 ,因此 ,在两个标的合同里程碑中规定了进口工作面进度的衔接目标 :一标在 1 993年 1 2月 31日以前完成进口明挖及边坡永久支护 (工程师于 1 991年 9月 1 4日在 1 996年 4月 30日以前完成洞身进口渥奇段 75m的开挖 ,再将工作场地交回一标 ;一标在 1 998年 4月 30日以前完成进口混凝土工程和闸门及启闭机的安装。 实际上 ,一标于 1 994年 1 2月 9日才将工作场地交给二标 ,二标要求工期顺延。工程师考虑到 1 996年 4月 30日以后只有两年时间 ,一标要进行两个 46m高的进水闸室混凝土施工和 4扇闸门、启闭机的安装 ,工期不宜缩短 ,因此决定不同意二标延期 ,指令二标按期将工作面交回一标 ,未完工程由洞内进入进行施工。为此 ,二标增加了难度 ,打乱了原洞身施工安排 ,为避免洞身不能按期完工的风险 ,二标采取加速措施 ,如增设了联系洞等。当然 ,二标承包商获得了一定的补偿。 经验教训 :不同意延期保证了后续工程的完工 ,能满足蓄水发电的总目标。但教训在于编制招标文件时 ,对于工程的不可预见性没有充分的认识。对于高边坡开挖 (最高达 1 40多米 )及其永久支护安排 2 7个月工期 ,而 75m的洞挖却安排了 2 8个月的工期。并且在工作面的衔接上没有给业主留有回旋余地 ,一旦出现非承包商因素的影响 ,必然造成业主的损失。 1. 2 案例 2 :电站进水口施工进度的衔接 本例合同里程碑规定的目标是 :1993年 9月 30日 ,一标完成进水口明挖及永久边坡支护 ,将工作场地移交给二标 ;1995年12月31日 ,二标完成引水道工程 ,将工作场地交回一标 ;1 998年 4月 30日 ,一标完成进水口土建及闸门、启闭机、拦污栅等工程(水库蓄水所要求完成的项目之一 )。 而实际上 ,一标并未按期移交 (原因见案例 4),而是将 6个机组段分为三部分 ,分别于 1 994年的 2月4日、 4月 1日、 1 2月 2 5日移交给二标。 此时 ,二标提出工期索赔 ,要求顺延完工日期。业主和工程师考虑到水库蓄水里程碑是总进度的关键目标 ,如果延误 ,将导致电站不能按期发电 ,而一标承包商在进水口混凝土与金属结构的施工计划中浮动时间很少 ,难以缩短工期。因此 ,不同意二标延期 ,指令其加速施工 ,赶回部分工期 ,分段移交给一标。业主通过工程师以变更令的方式给予二标承包商一定的补偿。此时 ,一标承包商却表示不接受 ,提出施工程序和进度上的一些困难 ,工程师采取了必要的措施 ,并根据二标的实际施工进展情进一步指令二标提前分段完工交工作面。二标分别于 1 995年 7月 30日、 1 2月 2 0日 ,1 996年 2月 1日、3月 31日分 4段交工作面给一标 ,满足了一标后续工程的施工安排 ,从而保证了蓄水目标的实现。 经验教训:工程师将两个承包商在进水口工作面的整体移交改变为分机组段区域移交。这样 ,在一些时段 ,两个承包商在进水口区域的不同机组段共同施工作业 ,充分利用了有限的施工场地。二标的加速 ,保证了按期发电 ,以最小的代价 ,维护了业主最大的利益。由于合同规定了额外或附加工作的数量和性质 ,应给予承包商工期延长。因此 ,在编制招标文件 ,安排合同里程碑的进度衔接时 ,如何通过确定合理的里程碑完工日期或通过一些适当的说明条款 ,把一些不可预见的因素 (如设计深度 )以及施工干扰等不利的条件考虑进去 ,同时又不会由此增加投标价格 ,确实非常值得研究。

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2 与施工方案有关的案例 2 . 1 案例 3:导流洞增加支洞 左右岸两条导流洞长度分别为 1 0 90 m、 1 1 67m,衬砌后的断面为宽 1 7. 5m、高 2 3m的城门洞形 ,还有部分金属结构。合同里程碑规定二标的完工日期为 1 993年 1 0月 1 5日。在只有进、出口两个工作面的条件下 ,2 5个月内要完成这个里程碑目标是很难的。在评标澄清问题时 ,业主曾提出增加施工支洞的建议 ,但二标承包商过分自信 ,未采纳该建议。而实际施工过程中 ,又难以完成 ,承包商重提增加施工支洞的建议。工程师为截流里程碑着想 ,同意增设支洞的建议 ,使导流洞得以按期完成 ,为一标提前 1 4d完成河床截流创造了条件。 由于左、右岸导流洞的两个支洞口在一标施工的水垫塘区域上方 ,在这个时段 ,一标的开挖要让位于二标的导流洞施工 ,因此 ,一标的坝肩开挖和水垫塘开挖进度就受到了一些影响 ,改变了投标条件 ,造成一标的工期索赔。 经验教训 :增设支洞的决定无疑是正确、及时、有效的 ,确保了按期截流 ,还为以后的封堵施工创造了便利的条件。教训在于招标设计时 ,就应该采用合理的施工组织设计方案 ,才不至于在施工阶段出现大的变更 ,给业主造成损失。 2 . 2 案例 4:坝基开挖进度滞后 左岸边坡 ,一标不仅要进行左坝肩和水垫塘的边坡开挖 ,还要同时进行其骨料破碎及拌和系统、厂房进水口的开挖。与此同时 ,二标的左岸导流洞进口和洞身也在紧张施工。一标承包商进场后 ,提出了将缆机移动端从右岸移至左岸的建议 ,加上导流洞增加施工支洞 ,这就使原本严重的重叠施工干扰更加难以协调。为保证大江截流的里程碑 ,工程师不得不将优先权让给导流洞的施工 ,再加上一标承包商自身原因 ,导致了大坝第一块混凝土浇筑时间比计划工期滞后了半年。 在这种情况下 ,只能缩短大坝混凝土施工工期。工程师分析了现有的施工程序和承包商的生产能力 ,发现仅靠单方面增加承包商资金是无法抢回工期的 ,必须采取综合措施。在采纳了特别咨询团专家的建议、设计单位经过充分的论证之后 ,在保证质量的前提下 ,采取了许多优化设计、放宽规范的措施。比如 :强约束区的浇筑层厚由 1 . 5m改为 3m;适当放松了相邻坝段的高差及悬臂高度的限制 ;接缝灌浆不受混凝土龄期的限制仅取决于混凝土温度 ;减少了帷幕灌浆的数量等。同时 ,也增加了骨料加工设备和后冷容量。大坝的进度终于满足了 1 998年蓄水、发电、度汛的面貌要求 ,工程师发挥了进度控制中主导地位的作用。 2. 3 案例 5:导流洞封堵施工通道的协调 由于在一、二标招标时 ,两个导流洞均只有进出口工作面 ,而左岸导流洞的下游段又与 2号尾水洞结合作为永久工程 ,在结合部由二标做导水墙。因此 ,合同里程碑规定 :二标在 1 997年 1 0月 31日完成左岸导流洞出口闸门及启闭机的安装 ,在 1 997年1 1月 1日至 1 998年 4月 30日期间为一标提供服务 ,即留下不少于 6m宽的通道 ,以利于一标导流洞封堵工作。一标在 1 998年 4月 30日完成导流洞封堵 ,二标则要在 1 998年 5月 31日完成 2号尾水洞与左岸导流洞连接部分及导水墙的施工。根据这一安排 ,一标承包商必须在导流洞进口下闸以后 ,立即在导流洞出口修筑围堰 (在 2号尾水洞充水以前拆除左导流围堰 )。要在 1 998年 4月 30日以前完成左导近 3万 m3堵头混凝土浇筑 ,后期冷却 ,接缝、接触、固结灌浆 ,工期较紧 ,还存在与二标的干扰需要协调的问题 ,按期实现 5月 1日蓄水的里程碑风险较大。 因此 ,工程师决定打通导流洞施工支洞堵头(长度很短 ),将这两条支洞作为导流洞封堵施工的通道 ,大大增加了一标导流洞封堵施工以及二标导水墙施工的有效时间 ,同时 ,也避免了两个承包商的相互干扰。 经验教训 :施工支洞的重新利用 ,保证了蓄水目标的按期实现。但是 ,如果在招标设计时就采用合理的施工方案 ,则有可能降低报价。因为在施工过程中的这一变更 ,承包商是直接受益者 ,业主并没有因为承包商施工条件的改善 (或义务的免除 )而从承包商那里获得补偿。不过 ,蓄水目标的按期实现就是对业主最大的补偿。

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3 与工程师编制的总进度有关的案例 3. 1 案例 6:厂房主机间土建与机组安装的进度协调 地下厂房土建招标时 ,与机组安装有关的里程碑是 :1 996年 7月 31日 ,完成安装间及主厂房 2台桥机 (此时三标进入厂房开始安装工作 );1 998年 5月31日 ,完成 6号机 (第 1台机 )试运转所要求的本标范围内的全部工作 (以后每台机组投产间隔为 4个月 )。主机工作面移交的里程碑是 :完成尾水管里衬及锥管混凝土 (即一期混凝土 )后 ,移交给三标。其中 6、 5号机为 1 996年 7月 31日 ,以后每隔 4个月移交1台机 ,1号机移交时间为 1 997年 1 1月 30日。 三标在安装完基础环、座环、蜗壳、机坑里衬等水轮机埋件后 ,需要交回二标 ,二标浇筑二期混凝土 (即从 999. 6m高程到 1 0 1 9m高程的主层楼板 )并完成其他土建及装修工作之后 ,将工作面移交三标进行水轮发电机安装。由于三标晚于二标招标 ,这些时间只能由工程师编制的总进度计划来控制和协调。 二标在第 1 2次进度计划 (经工程师批准后 ,作为新的基线计划 )中 ,蜗壳安装和混凝土浇筑安排1 1 9d,二期混凝土及墙、柱到顶安排 70 d,然后 ,移交给三标进行水轮发电机安装 ,二标同时进行装修工作。二标承包商显然不知道这 1 1 9d连水轮机埋件安装都不够。因此 ,工程师为了避免施工过程中出现大的变更和争议 ,更为合理地安排土建与机电的工期 ,减少相互干扰 ,决定将三标的水轮机埋件安装单独安排 5. 5个月 ,而把这 1 89d全部给二标施工(包括蜗壳周围二期混凝土 ,水轮机层、发电机层二期混凝土 ,厂房上下游墙土建和装修 ),在 1 89d内必须留给三标 40 d时间进行压力钢管与蜗壳之间过渡段的凑合节安装 (此时二标可在不影响三标的情况下继续施工 )。这样 ,可为机组安装创造一个较好的条件。 在三标进场后 ,工程师编制了“厂房主机间协调进度计划”,把这一协调决定反映在计划中 ,指示两个承包商均按此计划来控制自己的完工日期。 经验教训 :由于工期安排合理 ,双方基本上能按计划完成自己的工作而按期把工作面交给对方 ,工程协调有序地进行。因此 ,没有引起工期索赔 ,协调是成功的。鉴于二、三标涉及土建与机电安装工作面的移交 ,土建与机电工程师联合参加评标及进度计划的审批是必要的。 3. 2 案例 7:主机 1号、 2号机组工作面提前移交 按照原合同里程碑规定 ,二标完成一期混凝土并移交三标安装的时间 ,每台机之间间隔为 4个月(由于施工过程中的一些因素影响 ,又将 2号、 1号机组的移交时间改晚了半个月 ,见下表中的协调计划一栏 )。这样的安排就导致了第 1台机发电时 ,还有两台机组段在进行二期混凝土浇筑施工 ,这对机组运行的外部条件极为不利 ,且进厂交通与发电机组之间也不畅通。为此 ,业主授权工程师与两个承包商谈判以确定新的里程碑目标。 经与二、三标承包商反复谈判 ,确定了新的目标 ,见下表。相应地 ,业主也与其供货厂商 (国内分包商 )签订了水轮机埋件提前交货的协议 ,与新目标相适应。 主机 1号、 2号机组工作面进度对比协调表 从上表可以看出 ,厂房土建工程将在 1 998年 7月1 5日 6号机并网发电时完工 ,从而避免了土建对机组运行的干扰 ,更为后 4台机组提前发电创造了条件。 鉴于新目标实现后 ,第 1台机组投产发电时 ,其余机组已在安装或已具备安装条件 ,从 6号、 5号机的安装情况看 ,1号~ 4号机完全有能力提前发电。因此 ,业主果断决策 ,采用“二、四发电”方案 ,即 1 998年发 2台 ,1 999年发 4台 ;并相应地与国内供货厂家签订了部分水轮发电机设备提前交货的协议。 经验教训 :工程师根据承包商的实际施工能力和进展情况 ,与之谈判并确立了新的目标 ,最大限度地维护了业主的利益。然而 ,每台机组发电间隔 4个月 ,并不应该照搬于土建向安装移交工作面的规定上。土建承包商在后续机组的施工中是有能力提前交面的。二标按照正常、均衡的施工安排 ,提前完成了移交 ,获得了补偿。 3. 3 案例 8:6号机发电要求二标完成的工作 二标的辅机系统包括油、气、水、厂用电、照明、通风空调、通信、消防等系统。合同 15号里程碑规定 :1998年5月31日 ,完成 6号机试运转所要求的本标范围内所有工程。这样的规定往往容易引起争议 ,如果二标全部辅助系统都在这一天完成的话 ,则三标的 6号机调试就要受到影响。 工程师认为 ,1998年5月31日是一个最后期限 ,由于这些辅助系统之间本身还有相互依赖的逻辑关系 ,有些系统就必然要早些完成。比如厂用电就要早投运 ,为其他系统的调试提供电源 (施工电源达不到调试目的 ),透平油和高压气也需要较早提供 ,因为调速器要在机组试运转以前就调试好。而有些系统却要晚一些 ,如技术供水系统向机组提供冷却水 ,因为从尾水管取水 ,则只能在 1 998年6月尾水系统充水以后才能完成。因此,15号里程碑要细化 ,要分系统、分项设立新的逐步完成的里程碑。二标承包商据此向业主提出了索赔要求。 工程师按照业主的要求 ,根据6号机调试的需要编制了新的里程碑目标 ,还增加了原合同中没有的其他机组调试所需要二标完成工程的目标。经与二标谈判后取得一致意见 ,作为业主与二标签订的 4号合同变更协议的附件。 在谈判之前 ,承包商就以业主供货延误为理由 ,提出 6号机试运转将推迟 82 d,企图获取高额工期索赔。工程师仔细分析了承包商的进度计划 ,找出其关键线路上工作项目设置及作业时间安排上的一些问题 ,在谈判中指出了承包商的错误和不合理之处 ,业主最大限度地降低了业主供货的影响 ,维护了业主和国家的利益。 经验教训 :对于第 1台机发电所需要完成的工作 ,按照各个系统、分部位制订详细的完工日期是非常有益的 ,便于进度控制 ,也便于两个标之间的协调。教训在于将一项关系紧密的机电安装工程交给两个不同的承包商 ,弊大于利 ,协调困难。 4 结 语 国际通用的 FIDIC条款是公正的 ,在维护承包商利益方面显得尤为突出。一个有经验的国际承包商 ,特别善于用这一武器来谋利。而业主在编制招标文件时 ,如何在不违反国际惯例、与国际接轨的同时 ,写好特殊应用条款和特别条件 ,有效地保护自己的利益而又不至于提高投标报价 ,是非常值得研究的。 本文对几个案例的总结 ,目的亦在于此。 (颜福林 王晓东,二滩水电工程公司 ,四川攀枝花 ,617000)

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混凝土
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一步一步真的没有人同意,大这都图快。

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漫游者
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哈哈!大家学习气氛很浓啊!拒北京媒体透露,从今年起,北京的工程设计单位必须投保设计责任保险或者提供相应的担保才能承揽设计项目!大家快点抓住这个商机研究研究吧!空谈误国,光学无用啊!

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Bills of What? - The Origin of Bills of Quantities By Robert T. Myles, FRICS,FCIOB,PQS Based on a selection of articles published in previous Hanscomb/Means Reports. The Ontario Association of Consulting Quantity Surveyors in conjunction with the "Educational Program Innovations Center" recently presented a very successful Two Day Seminar on Controlling Construction Costs Effectively. The first day addressed different forms of estimating and tendering. Among the participants were representatives of firms involved in international projects, with different procedures. This is a part of the session dealing with Bill of Quantities presented by Robert Myles, Hanscomb Limited. Extracts from other presentations will be included in future issues of the Construction Economist on a random basis - Gordon D. Pattison, PQS(F) Introduction When the Mayflower beached at Plymouth Bay in 1620 it is obvious there were no quantity surveyors on board. If any arrived afterwards, they must have all got dumped overboard at Boston along with the tea. Whatever the reason, quantity surveyors and their stock-in-trade, Bills of Quantities, are a bit of a mystery in Canada and USA. This article attempts to explain their origin, history, and purpose, because if you are going to get involved in international construction, you will soon find one of these documents landing on your desk, and normally forming part of the contract documentation. History In 19th century Britain, as the Industrial Revolution was producing an ever increasing workload for the building industry, builders came to realize that they were duplicating a lot of effort by each measuring the same quantities from the architect's drawings in order to prepare their bids. The obvious answer was for them to get together and employ one person to measure the work and detail it in a book known as a Bill of Quantities. Then, each builder would price the work. The successful builder would pay the person who measured the quantities (and who became known as a Quantity Surveyor) and include the fee in his bid. Since the building owner or developer ended up paying for the quantity surveyor's services anyway, it finally dawned on them that they might as well employ him directly and get some cost advice as well. Birth of the SMM One problem that soon reared its head was that different quantity surveyors would measure work in different ways, and disputes could easily arise when a builder claimed an extra for an item of work that the quantity surveyor had deemed to be included in the measurement of a related item. What was required was an agreed standard set of rules defining what was to be measured. The Surveyor's Institution (which later became the Royal Institution of Chartered Surveyors, or RICS) produced such a set of rules, known as the Standard Method of Measurement (or simply SMM) in 1922. This has been updated over the years as construction techniques and materials have changed. There are also other SMMs published for specialist areas of work, such as civil engineering, road works, etc. The CIQS has their own Method of Construction Works developed in the mid sixties. Spreading Worldwide The Quantity Surveyors and the Bill of Quantities were not confined to Britain. As the Empire grew and a lot of building work was required. Naturally, it was British expertise that was involved in designing and procuring those buildings. As these countries started to go their own ways, so did their QSs, and now quantity surveying with attendant Bills of Quantities is not only practised in the commonwealth countries, but also in many other places throughout the world. As Contract Documents What began as a logical system used by builders to reduce their bidding costs and provide a fairer basis of competition between them, has converted itself into a powerful and important piece of contract documentation in those countries that have adopted the system. Generally (but not always), the BQs include the project specifications, general conditions of contract, bidding instructions, etc. They are sent to the bidders by the quantity surveyor after completion. Bidders submit a lump sum price on a tender form at the appointed place and time. In a separate envelope, bidders submit their priced BQs. The priced BQs of the contractors in competition are reviewed for completeness, accuracy, and correctness by the QS, and a report made. Generally, if there is an error found, the bidding contractor has the choice of holding to his lump sum bid or withdrawing. They cannot, under most circumstances, simply adjust their price. Thereafter the BQ becomes a full contract document that is used for the financial administration of the contract. The primary function of BQ's may be listed as follows To serve as a contractual document. Sets a standard of verbal precision and quantitative reliability. To provide a basis for tendering. The Bill is common to all bidders and ensures competitive and comparable tenders. To provide a basis for interim certificates. Based on percentage completion of items or sections using contract rates. To provide a basis for valuing variations. Quantities are prepared on a plus or minus basis using unit rates in BQ. No difference to rates for extras or credits. To assist the contractor in the organization of his work. Scheduling, material ordering, etc. To facilitate financial control by the client. Schedules and cash flows. To provide a basis for feedback of information. Similarity of items from one job to another. To provide a source of cost data for quantity surveyors' estimating requirements. To provide the framework for analyses of contractors' claims. Based on conditions of contract, rules of measurement, and preambles to contract. International Usage General Procurement methods vary from project to project within a country. For instance in the U.K. where Bills of Quantities originated many buildings large and small have never had a BQ produced for them. We say that Canada and America do not use BQ's, but in reality it is the preferred method of procurement for civil engineering works. In this form of contract, quantities of items are subject to remeasurement and paid for according to in-place formulae based on unit prices in the Contract Bills. Looking around the world at procurement methods used for medium sized buildings provides some interesting results. In a survey of 50 countries, 41 used some form of BQ. Europe United Kingdom, Gibraltar and Cyprus - The BQ is still the normal method of bidding in some areas of Europe BQ's have developed independently of the British model. In these cases, which include Germany, France, Spain, Russia, Bulgaria, Hungary and Rumania, BQ's are prepared by the architect or engineer. They are often used only for evaluating bids, not for valuing interim payments or change orders. If parts of the design are the responsibility of the contractor, the quantities for related work items are left for the contractor to complete. In Germany the architect is the contractual agent of the building owner, and is responsible for managing and obtaining bids from the trade contractors. To do this, he normally prepares a type of Bill of Quantities because bids are usually obtained before construction documents are complete. About 10 percent of the German A/E fee is for preparation of the BQ. Similar procedures are used elsewhere in Europe. In Norway, the BQ is prepared by the architect and priced by the contractor. There is a period of negotiation when the general contractor remeasures the work and that becomes the basis for the agreed bid. Finland has a published set of rules of measurement for building works. Middle East Bills of Quantities are used throughout the Middle East, except in Iran and Iraq, although they have been used there on internationally sponsored projects. In countries such as Bahrain, Egypt, Jordan, UAE, Qatar, Oman and Saudi Arabia the BQ is generally used as part of the contract documentation. Measurements are based on the Principles of Measurement (International) or POM (I) which is an abbreviated version published by the RICS. The significant difference is that whilst quantities are provided, the bidder is responsible for checking their accuracy. Thus, the client not only has the benefit of a lump sum bid, but he also has a document for his own financial control. Africa African nations that are (or were) influenced by Britain or Europe have generally adopted the use of Bills of Quantities. Asia and Australia Hong Kong, Indonesia, Australia, New Zealand, Singapore, India, Brunei and Malaysia all use Bills of Quantities in the same manner as in the U.K. The quantity surveyor (or sometimes the architect) prepares the BQ according to the rules of measurement set out in a locally produced Standard Method of Measurement (SMM). In some areas of Asia, such as Thailand and Taiwan, BQ's are sometimes required to be prepared by the contractor and submitted with the bid. In this situation, where the contractor develops the quantities, errors in the quantities are not adjustable after the bid is accepted. In both situations (QS and contractor-produced BQ's), the unit rates are used for assessing the value of interim payments and change orders. The Americas and West Indies The United States, despite its size and enormous construction programs, stubbornly refuse to consider the use of Bills of Quantities. Canada, although historically attached to Britain seems to have been influenced by its southern neighbour, because it also does not use BQ's. South America and Central America have largely a Spanish heritage, so again BQ's are found in one form or another. However, Guyana and in most islands in the Caribbean, BQ's prepared by Quantity Surveyors are the recognized method of obtaining bids and maintaining cost control during the contract. Summary To summarize, we can say that with exception of Canada, wherever British influence has been strong, the Bill of Quantities is to be found, and a few other areas of the world have independently adopted the system. The rest of the world gets by without them and proponents of each system continue to extol their relative benefits. Interestingly enough, in the mid fifties Canadian QS firms were providing Bills of Quantities to general contractors and major sub trades. In an ever increasing global economy, should we Canadian QS's revisit this subject? Letters to the Editor on this subject would be welcome. Bob Myles is a Senior Vice President of Hanscomb Limited and Director of International projects.

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自鲁布革伊始,采用世行贷款和国际招标的水电建设项目先后有天荒坪、二滩和小浪底;国内众多的建设单位分别作为合作伙伴、承包商或分包商,在菲迪克(FIDIC)合同条件下参与其中。建设的过程同时也是冲击的过程,有着很多的经验和教训。这中间,又以小浪底最富代表性——规模最大、技术最复杂、与国际接轨最全面、参建的单位最多、经验和教训最丰富等等。 下面仅就笔者熟悉的小浪底工程二标(CGIC联营体)外商对国内分包商的施工管理做一个简单的介绍并谈一下个人的一些看法和感受: 根据世行采购导则要求,小浪底主体工程三个土建标为国际招标工程,采用竞争性招标方式。小浪底工程二标即泄洪排沙系统标由以德国旭普林(Züblin)公司为责任方的中德意联营体(CGIC)中标,中国水利水电七局、十一局为其合作伙伴。主要分包商有:中国水电六局、七局、十一局,陕西省水电工程局,铁道部隧道工程局和由水电一、三、四、十四局组成的OTFF联营体等。除此以外还有地方、私营公司企业等小分包商。 菲迪克第4.1、4.2条款对分包做出了相应规定,外方据此及主合同、技术条款、总体施工组织设计、施工进度计划和现场实际情况等有选择性地签订分包合同,将工程项目分包出去。一般而言,大的分包项目就在前述主要分包商间竞标,经过谈判最终签订后报监理工程师批准;小的分包项目如小额劳务、材料设备供应等,在地方、私营公司企业间竞标,签订分包合同。 合同签订后,就进入施工准备阶段。在这个阶段,外方的区段工程师(即分包项目经理)和其他主要管理人员会实际、全面介入,并将根据合同、技术条款、设计图和现场情况等配合技术部准备施工方案、施工图,配合计划部进一步细化月、季度计划,配合施工部、机电部、商务部等部门部署人员、配备材料设备等;分包商将被要求提供人员名单、自备材料和小型工具设备清单等。这期间,双方的主要管理人员会进行一次见面会,可以是正式的会议也可以是宴会等非正式的形式,相互认识并简要交换对于项目的意见和想法等。 然后就进入施工阶段,施工的过程也就是控制的过程。这个阶段的核心任务就是将分包商的施工活动纳入自己的运行体系,确保分包商按合同规定的进度、质量、安全等要求进行施工。主要有以下几个措施: 一、计划,分包合同和技术方案中都会根据主合同、技术条款和现场情况等定义分包项目的总体计划,这个计划同时被纳入整个标段的总体计划。外方的区段工程师负责编制月计划和季度计划并配合计划部门审定后以整个标段月、季度计划的形式反映出来。根据审定的月、季度计划,外方区段工程师还必须会同外方现场工程师、分包商现场负责人等编制周计划,报送合同部、施工部、机电部等相关部门严格遵照执行。为及时、准确地反映计划执行情况,双方现场人员将被要求做出日报、周报,并由外方现场工程师签字后报送区段工程师。特殊情况(如变更、索赔等)还将以计日工的形式报送合同部门。 二、会议,在现场施工中被用作为来制定计划、追踪进度、交流情况和解决矛盾的一种重要的沟通和管理方式。最重要的便是周例会,这个会议一般在外方区段工程师的办公室举行,由其主持;主要参加人员有区段工程师、分包商代表、合同部人员及其他相关部门人员(视情况而定)。主要议题是检查上周计划完成情况、制定下周计划、交流情况和解决问题。周计划制定的很详细,每天要完成的进度和所需的主要设备材料等都会被定义并反映出来。会议的当时,双方代表要在周计划上签字,承诺严格执行并报送合同部、施工部、机电部等部门;会议结束后会形成一份会议纪要,在48小时内送至参加人员并报送施工部、合同部及相关部门备案。外方区段工程师还会将重要的议题带到由项目经理主持的标段周例会商讨论解决。平常,根据情况还会有一些临时性(正式的非正式的)的会议。在特殊情况下(比如赶工),外方还会要求双方现场负责人每天早、晚各举行一次现场碰头会,对每一天的工作做出计划和总结。 三、现场指令,不管计划的如何详尽,现场往往还需要做出必要的调整,这就需要有现场指令。形式上分口头和书面、正式和非正式、工程师指令(经承包商确认)和承包商指令等。分包商对于所有这些指令都必须严格遵照执行,否则,便有可能产生并承担合同责任(如索赔、反扣等)。反之,分包商在执行指令后也可视情况向承包商提出索赔或变更。现场指令的由外方授权人员(一般为现场工程师以上)发出并报送合同部、施工部等部门备案。现场变更指令由现场区段工程师签字发出或由工程部提出,施工部经理和工程部经理签字后报送监理工程师批准后执行,同时报合同部备案。 四、设备和材料供应,特别强调计划。前面已经提到过,每一天主要的设备和材料供应都会在周例会上被定义,但分包商的现场人员仍需报送材料设备计划到外方总工长以上人员处批准后具体执行或做出相应调整。涉及到的供应设备和材料的各个部门,一般由外方总工长负责协调,设备和材料的使用由专门的报表和专职人员做出记录。尽管如此,实际中材料的乱堆乱放、丢失、损毁,设备的闲置等问题仍然比较突出,虽然外方采取了索赔、反扣等合同手段挽回了不少经济损失,但问题一直没有得到有效的解决。 五、工程质量、安全检查验收,各分包项目都会配署有现场工程师和工长等受区段工程师领导,具体负责工程的质量、安全检查验收。通过如实填报各种纪录表格和会谈等手段,反映分包商现场实际的工程进度、质量、安全状况,对项目实施情况及存在的问题进行跟踪检查。上述报表还将用于对工程项目施工过程中出现的问题进行跟踪检查、对出现的问题进行原因分析和确定处理方案的依据和解决合同争议的重要证明文件。 六、索赔和反扣,尽管合作是主调,但实际中仍然会有很多矛盾,矛盾也往往少不了以索赔和反扣等合同手段解决。这主要由分包商不执行或错误执行计划、指令,材料和设备的人为丢失、损毁、闲置等引起。还有就是因为承包商变更施工方法等引起的业主方的索赔,对于这一点,分包商包括一些外方管理人员都感到不能理解。说是劳务分包且遵照承包商方案、指令执行,不应承担责任。但根据分包合同“分包人应被认为已全面知悉总包合同所载各条规定……分包商因此和承包商一样承担主合同规定的权利和义务”的规定和外方的附加解释:分包商应当编制施工方案和计划,但限于条件不能执行而由承包商代为执行,分包商应承担这部分索赔责任。 主体工程项目完成后,就进入收尾阶段了。这个阶段的主要任务是移交验收和遗留问题处理。在这个阶段,尤其移交验收以后,双方的矛盾最突出,工作也最难做。原因很简单,蜜月期结束,到了最后摊牌的时刻,所有的争议问题都浮出水面;遗留问题的处理不但无利还要倒贴,谁都不愿做;工程结束,人心惶惶,很难有效组织等等。这个时期,外方必须采取“胡罗卜加大棒”的政策,一是要尽力让分包商认识到最后努力的重要性和利益所在,一是要在分包商软磨硬泡不能有效执行指令时,坚决采用索赔、反扣等必要的合同手段。唯有如此,才能保证收尾阶段各项工作的顺利完成。 综上所述,在菲迪克(FIDIC)合同条件下外商对国内分包商的施工管理有以下几个特点: 一、严格的合同环境、强烈的合同意识和熟练的合同技巧,这一点从外方的名言“如果说小浪底有一部圣经的话,那就是菲迪克条款”中可见一斑。这也是外方有效实行其管理行为的前提和根本保证。反观国内施工单位,长期处于行政管理之下,即便是有了项目管理,定了以菲迪克条款为蓝本的合同,也囿于体制和利益而往往流于形式,不能得到切实、有效的实行。 二、注重计划。计划和计划的执行在外方的管理中具有至关重要的作用,可以讲是外方管理的生命线。计划一旦制定,就必须严格执行,因为各方的行为和资源配置(人员、材料、设备)都依计划执行,牵一发而动全身,任何计划执行不力都有可能造成进度迟滞、资源浪费等后果。比如,计划下午两点浇某个仓号的混凝土,到时间泵管就会伸到你头上,你如果把仓号准备不出来,眼前的资源浪费不说,再想浇就不知要等到什么时候了,而所有这些都是损失,都将被索赔,你受得了吗?在这里,时间已经不等于通常意义上的时间了,一个小时可能就等于一天甚至一个星期,而这都是钱哪!这一点,在国内施工单位中盛行的“计划赶不上变化”现象就很值得反思。因为计划意识的淡薄,外方在计划的执行过程中,对分包商的要求已经到了强制执行甚至“无理”的地步。笔者就有把分包商撵得滴溜乱转甚至跑到分包商的营地把人从床上揪到现场的经历。 三、严密、有效的控制。有了严格的合同保证,加上行之有效的方法(如前面介绍的会议、指令、报表制度)和成熟的变更控制系统、质量安全体系,外方得以及时准确地掌握现场情况并实行有效的控制。这种有效性保证了外方分包商管理的令行禁止、调度有序,从而进一步保证了计划的执行。这里有必要介绍一下现场管理的“工程师——工长制”。外方一般由懂技术、会管理的工程师主管现场全面工作,以经验丰富的工长具体执行和现场调度。这种管理方式的特点就是简单、实用、高效。 四、向一线倾斜,这是一句一段时间在国内建设单位叫得很响的一句口号。在外方那里没有口号,施工部是天然的强势部门,其他在国内通常都是衙门的后方部门都服务于现场。前面提到的计划一旦制定,各个部门都要以计划行事,否则变得承担责任。而外方对分包商感到困惑和头疼的一个问题就是:国内单位现场人员往往做不了主,现场的问题不能在现场得到及时、有效的解决。 外商对国内分包商的施工管理方面的个人看法和感受大体就是这些,欢迎指正和进一步讨论。

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若以FIDIC作为合同件,作为索赔理由的干扰事件如下表:  一、干扰事件索赔理由对照表 序号 干扰事件 FIDIC有关条款 1 业主未及时交付设计资料,图纸等 6.3,6.4,44.1 2 业主未及时交付施工场地、道路、水电等 42.1,42.2,44.1 3 工程地质与合同规定不一致 12.2,27.1 4 合同缺陷 5.2,52 5 业主改变施工顺序 44.1,51.1,52.2 6 增加工程量,提高质量标准 44.1,51.1,52.2 7 附加工程 44.1,51.1,52.2 8 设计变更、设计错误 17.1,20.3,20.4(7) 9 业主指令终止工程 40.1,40.2 10 增加特殊要求 18.1,31.1,31.2,36.4,36.5,38.1,50.1 11 未及时批准图纸,验收工程 6.4,38.2 12 业主要求加速 51.1 13 进口材料海运拖期,港口受阻 44.1 14 业主拖欠工程款 69.1,69.3,69.4 15 物价上涨 70.1 16 法律的修改 70.2 17 货币贬值 71.1 18 不可抗力因素 12.2,20.3,20.4,44.1,65.6 19 业主责任造成工程损坏 20.4(6),49.3

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FIDIC红皮书与银皮书的风险分配比较红皮书与银皮书是 FIDIC 于 1999 年 9 月发布的样本工程合同“彩虹系列”中两部的简称 , 另外两本简称为“黄皮书”和“绿皮书”。红皮书的全称为“建造合同样本”(Conditions of Contract for Construction , 银皮书的全称为“EPC/ 交钥匙合同样本”(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Project) 。这两种样本合同主要适用于建筑工程承包。 根据 FIDIC 的建议 , 红皮书主要适用于发包方提供设计方案、工程师代表承包方具体监督指导、承包方主要负责施工和某些局部设计等任务的情况 ;而银皮书则适用于承包方负责从勘探、设计、到施工的“一揽子”承包方案。由于适用的基本情况不同 , 两部样本合同在内容上存在着很大的差异 , 其中风险分配是主要差别点之一。   一、风险分配   在建筑承包项目中 , 合同各方可能会遇到各种各样的风险 , 例如不可抗力、政策变化、施工人员的过失、施工环境欠佳或选址不当 , 甚至是天气的意外突变。总体而言 , 这些风险可以分为两类 :   一类是“人为”风险 :即由于合同各方及其工作人员的行为引起的风险 ; 另一类风险是由超出合同各方控制的外力所造成的 , 包括自然风险和政策法规风险。 以下笔者将从这两个方面分别对 1999 FIDIC 红皮书与银皮书的风险分配体系进行讨论。   1、红皮书   根据 FIDIC 1999 红皮书 , 由于整体设计方案由发包方提供和负责 , 承包方的义务较小 , 承担的风险种类也较少。 红皮书的第 17 条第 3 款很清楚地规定了发包方的责任和风险范围 , 包括了与战争和动乱有关的各种情况、飞机与航空器引起的高压气流、发包方及其工作人员的过失、以及“富有经验的承包方”(experienced contractor) 无法预见或者即使预见到也无法避免的自然力损害等等。   另外 , 红皮书第 19 条 第 1 款还比较清楚地规定了“不可抗力”应满足的条件 :   (a) 在合同方控制范围之外 ;   (b) 在签订合同之前 , 该合同方无法合理预防 ;   (c) 当该事件发生时 , 该合同方无法合理的避免或者克服 ;   (d) 也无法归咎于合同另一方当事人。   一般情况下 , 根据第 19 条第 3、4、6 款的规定 , 只要不可抗力对施工的影响没有超过连续的 84 天或者非连续的 140 天 , 承包方就有权要求发包方延长施工时间 , 同时发包方向承包方支付合同价款的义务并不因此而受影响。 这实际上是将不可抗力造成的大部分损失分配给发包方承担。另一方面 , 根据该样本合同第 17 条的规定 , 承包方主要对本方及其工作人员在履行合同时造成的损失负责。   简而言之 ,1999 FIDIC 红皮书的风险分配体系有两个基本特点 :   一是合同各方对己方及其工作人员在工作中因过失而造成的风险负责 ;   二是在不可抗力及其他不能预见的情况下 , 大部分的风险由发包方承担。 可见 ,1999 FIDIC 红皮书将大部分的风险分配给了发包方 , 承包方的主要风险来源是其自身及其工作人员在履行合同中的过失行为。   2、银皮书   与红皮书相比 ,FIDIC 1999 银皮书将很大一部分风险转移给承包方承担 , 一个最明显的例子就是银皮书第 4 条第 12 款对于“不可预见之困难”的规定。根据这一条款 , 除非合同双方另有约定 :   (a) 合同推定承包方已经获得了所有有关风险、 意外情况以及其他影响工程进度的情况的信息 ;   (b) 在签订合同时 , 推定承包方已经预见到了完成合同标的项目过程中可能出现的一切困难和开支 , 并承担由此引起的一切责任 ;   (c) 即使遇有不可预见的困难和开支 , 合同价格也不得改变。 显而易见 , 这一条款把施工过程中可能产生的绝大部分风险都分配给了承包方 , 这与红皮书的风险分配方案是大相径庭的。   在风险分配方面 , 银皮书与红皮书的另一个不同之处是对“发包方风险”的规定。银皮书第 17 条第 3 款规定发包方仅仅对战争等事件产生的风险负责 , 也就是红皮书第 17 条第 3 款的前半部分 , 而对红皮书该条款后半部分所列举的由发包方及其工作人员自身过失引起的风险却只字未提。根据这一重要差别 , 我们可以推论 ,FIDIC 通过银皮书的这一条款将由发包方及其工作人员过失引起的风险也分配给了承包方承担 , 这样 , 即使是因发包方的过 失造成了工程的延误和意外的花销 , 承包方也不得延长工期或者得到补偿。银皮书第 5 条第 1 款是这一推论的很好例证 :“发包方对其制定的工程要求(Employers Requirement) 中出现的任何错误、误差和遗漏都不负责任”。另外,根据该样本合同第 4 条第 10 款的规定 , 虽然发包方有义务向承包方提供与施工地点有关的地下及水文资料 , 验证和解读这些资料的义务仍然由承包方负责 , 而因信息不准确造成的风险和损失也由承包方来承担。   在银皮书中 , 承包方的风险负担还来自于在完成工程时所要达到的“合同目的”(Fitness of purpose) 要求。该样本合同第 4 条第 1 款规定 :“在竣工时 , 工程应符合合同所规定 的合同目的”。“工程必须符合合同所明示或者默示规定的工程要求 , 并包括为满足该要求所必需的工程构件 , 以及为保证工程稳固、完整、 安全及合理使用所必需的一切辅件”。这一近乎绝对的义务的直接后果就是大大增加了承包方的风险负担。值得注意的是 , 在这里 , 风险的分配与风险的来源是不对应的 - 根据银皮书第 3.4 、4.5、5.2、7.5 、7.6 和 8.6 条的规定 , 即使风险由发包方或其代表的指示或干涉引起 , 承包方也必须承担一切后果及责任。   另外 , 根据银皮书第 4 条第 4 款的规定 , 二级承包商的一切过失所造成的损失也由承包方负责。   由上述的讨论可见 , 在红皮书中很多由发包方承担的风险在银皮书中都转移到了承包方。同时 , 特别值得注意的是 , 两部样本合同对于发包方指示和指导工程进度的权力的规定并没有太大区别 , 这也就意味着在合同双方采用银皮书的情况下 , 承包方要承担很多因发包方行为所引起的风险。   二、两种风险分配方式的合理性   1、风险分配的一般原则   Jesse B Grove 教授曾经提出 ( 转引自 His Honour Judge Humphrey Lloyd QC, Force Ma- jeure), 在有关各方之间进行风险分配时 , 首先应当考虑下列问题 :   (1) 对于可能产生风险的事件 ,哪一方更有能力对其进行控制 ?   (2) 在风险发生的时候 , 哪一方能够更好的应对 ?      (3) 发包方是否愿意参与控制风险 ?   (4) 在遇到不能人为控制的风险时 , 哪一方应当承担由此产生的不利后果 ?   (5) 承担风险的一方是否能够接受投保所需的保险费 ?   (6) 在风险发生时 , 承担风险的一方是否有能力承受风险事件所造成的后果 ?   (7) 在发包方将风险转移给承包方承担时 , 某种不同性质的风险是否也会同时由承包方转移给发包方 ?   在《风险分配》 (Risk Allocation) 一文中 ,Max Abrahamson 所进行的分析研究被推崇为“风险分配的公式”。他的观点主要包括以下几点 :   (1) 合同各方应当对自己的行为负责 , 即应对由自己的故意或者过失造成的风险承担后果 ;      (2) 承担风险的一方应该能够对风险进行投保 , 并且由另一方支付保险费。这是风险管理最经济最实用的方案 ;或者 :   (3) 承担风险的一方能够从管理风险中得到经济上的利益 ;   (4) 风险分配必须符合提高效率的要求 ( 包括策划、激励和创新等方面 ), 并且其长期效果应有利于建筑业的发展 ;      (5) 当风险真的发生时 , 首先应当由事先约定的责任方承担由此造成的损失 , 同时根据上述四项原则 , 应明确执行风险负担的其他有关规定 , 责任方不得试图将该种风险转移给合同另一方。   2、造成两种风险分配方法差异的因素   笔者认为 , 以下三个方面重要的差异造成了 1999 FIDIC 红皮书与银皮书在风险分配方面大相径庭 :   (1) 当合同双方采用红皮书时 , 由发包方负责对工程整体的设计任务 ;而当采用银皮书时 , 承包方既要负责施工又要负责工程的整体设计。因此 , 红皮书合同中的发包方要比银皮书合同中的发包方更具对工程的控制力和影响力 , 自然前者也比后者承担更多的风险。   (2) 与红皮书相比 , 银皮书更强调合同价格与竣工时间的确定性 , 这一点对于工程的投资人尤为重要。为了达到这一确定性要求 , 银皮书将更多的义务和风险分配给了承包方。   (3) 一般情况下 , 当合同各方采用银皮书时 , 发包方并不是直接的投资人 , 其工程投资主要来源于借款和投资。因此 , 发包人在很大程度上要遵从债权人和投资人的意见。 显而易见 , 债权人和投资人的目的是盈利 , 因此他们很自然地会要求发包人远离风险 , 而尽最大努力将风险推给承包方承担。   3、对银皮书风险分配方式的探讨   毫无疑问 , 由于主要权利义务分配的不同 , 银皮书将更多的风险分配给承包方是正确的 , 也是必要的。但是问题在于 , 这种风险分配的最佳比例是多少 ? 现有的分配方案是否合适 ?   Grove 教授与 Max 教授都认为应当将“控制力”作为风险分配的首要因素。而银皮书的风险分配方案却与这项规则背道而驰 - 一方面发包方仍然掌握了影响工程进度的实质性权利 , 另一方面却要求由承包方承担由此产生的风险和不良后果。这种风险分配方式造成了发 包方与承包方之间严重的权利义务不对等 , 严重地向发包方倾斜 , 会造成承包方很大的不满。在实践中 , 为了保护自己的利益 , 承包方或者会强烈要求对银皮书进行重要修改后再将其作为最终的合同 , 或者会要求发包方支付比采用红皮书时高很多的价款。在招标阶段 , 发包方一般处于绝对的优势 , 因此承包方未必能够有机会提出上述主张 , 但是一旦招标结束 , 承包方就会寻找时机来改变自己的不利处境 , 这对于合同的顺利履行是极大的隐患。   其次 , 规定由承包方承担由发包方及其工作人员过失引起的风险也是有违效率原则的 , 因为发包方往往能够更多更快地掌握有关的信息以及避免这种风险的手段与资源 , 在风险真的出现的时候也更有财力承担相应的损失。 三、建议   1、对红皮书与银皮书的选用   风险分配毕竟只是 FIDIC 样本合同中的一个部分 , 从整体的权利义务分配方案来看 ,FIDIC 对于适用情况的建议仍然是可取的。因此 , 总的来说 , 当发包方提供工程整体设计时 , 采用红皮书较为合适 , 其较为合理的风险分配方案可以直接适用 ;而当双方达成“一揽子” 承包协议的时候选择银皮书更为有效。 但是基于以上分析我们可以看出 , 银皮书对于承包方过多的风险分配势必加重承包方的负担 , 因此不可避免地会引起工程报价的大幅上升 , 从而加重发包方的开支 , 也是不符合效益原则的。国际建筑界和有关的法学家、律师已经开始呼吁 FIDIC 修改银皮书不合理的风险分配方案 , 相信在下一版的合同范本中 , 这一点会得到很大的改善。但在修订版本出台之前 , 我们在使用银皮书的时候可以对它进行适当的修改 , 以使合同双方的权利义务分配更加合理。   2、对银皮书的修改意见   随着西部大开发的深入进行和奥运会准备工作的全面展开 , 我国即将有大批的基本建设项目上马 , 其中很多都将采用国际招标 , 因而将大量使用 FIDIC 样本合同。在签订和执行合同的过程中 , 风险分配始终都是有关各方需要考虑的一个重点问题 , 但是由于 FIDIC 1999 银皮书在这方面存在着上述比较严重的问题 , 我们在采用它作为合同谈判起点的时候 , 应当注意对其进行必要的修改。总的来说 , 有两种基本方案可供选择 :   方案一 : 缩小承包方的风险负担范围 , 尤其是减少其对由发包方及其工作人员过失引起的风险的责任 ;   方案二 : 减少或者限制发包方干涉承包方施工工作的权力。   方案一能够直接解决以上讨论的银皮书中风险分配失衡的问题 , 也能够为承包方解除很多后顾之忧 , 因而也能有效地降低工程报价。 值得注意的是 , 在采用这一方案时 , 我们必须严格把握缩小承包方责任范围的限度 , 因为一般在采用银皮书时 , 承包方毕竟对整个工程有很强的控制力 , 承担更高一些的风险是必要的 , 有利于提高承包方的责任意识 , 以保证工程质量和进度。建议主要对第 5.1 条、第 4.12 条和第 17.3 条等明显不合理的规定进行修改 , 其他的风险分配条款保留。   方案二能够间接地解决银皮书风险分配不合理的问题 , 是对方案一必要和有益的补充。经过采用方案一对银皮书进行修改后 , 承包方仍然要负担大部分的风险 , 这样 , 为了避免和管理风险 , 就需要增加承包方对工程的控制力 , 这种情况下仍然给予发包方较大的干涉权力显然是不合适的 , 因此 , 应当对本版银皮书中发包方所享有的较大干涉权力进行修改。笔者认为可以在银皮书的第 3 条第 4 款 [ 指导 ] 和第 13 条第 1 款 [ 发包方改变设计的权利 ] 中加入这样一条 : 非经承包方同意 , 发包方不得要求对工程的初始设计进行实质性的改变。同时 , 在第 17 条第 3 款 [ 发包方风险负担 ] 中规定由发包方承担因其自身或者其工作人员的过失引起的风险。   在对银皮书进行修改以后 , 工程的总价款也应当进行相应的调整 , 发包方支付给承包方的价款应当少于完全采用银皮书时的金额。这样 , 我们既可以节约开支 , 又可以减少纠纷发生的可能性 , 保证工程顺利而高效地完成。   商务部研究院《国际经济合作》第五期 作者:王 颖

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窗口型”承包模式是指外经企业对外以总承包商名义与项目业主签订总承包合同 , 对内与国内合作单位签订内部合作协议 , 把工程的施工、管理、采购、安装、质保等工作都转包给国内合作单位。国内合作单位则自负盈亏 , 并向外经企业承担一切经济、法律责任。 “窗口型”承包模式沿袭了改革开放前对外经援的一贯做法。在当前实践中 , 这种模式给外经企业和国内合作单位之间带来了不少矛盾。焦点集中在外经企业无法对自己名义下的工程进行有效控制。所以 , 许多外经企业现在努力槟弃“窗口型”承包模式 , 而另行采用“联合体模式”或“总承包模式”。   但是 ,“联合体模式”或“总承包模式”对外经企业的资金、技术、人员素质提出了更高的要求 , 潜在的风险也更复杂多样。对于大多数外经企业而言 , 适当地采用“窗口型”承包模式 , 依然不失为一条有效的发展途径。关键是外经企业必须充分地认清“窗口型”承包模式存在的各种风险 , 并采用相应的合同条款来防范。   本文试图从法律性质、法律风险、风险安排这三方面来对该模式进行分析和研究。 一、法律性质   “窗口型”承包模式的法律性质主要涉及到两个问题 , 一是外经企业的法律地位 , 二是外经企业同国内合作单位之间的合作协议的法律性质。目前 , 关于“窗口型”承包模式的法律性质 , 在外经行业中占主导地位的是“间接代理”的观点 , 而笔者则对此持“行纪”的观点 , 以下对两种观点进行比较分析。   1、“间接代理”的观点   间接代理系指代理人以自己的名义为委托人的利益行事。“间接代理”观点的依据来自于外贸实践以及《合同法》和《外贸法》的有关条款。在我国外贸进出口的长期实践中 , 存在着外贸代理制度。《外贸法》 第十三条及其配套规定对间接代理有详细规定。 1999 年 10 月 1 日起实施的《合同法》 , 以外贸代理制度为基础 , 借鉴《国际货物销售代理公约》中相关规定 , 在二十一章中采纳了间接代理制度。   间接代理的最大特点是委托人有介入权和第三人有选择权。委托人的介入权指当间接代理人因第三人的原因对委托人不履行义务时 , 间接代理人应该向委托人披露第三人 , 委托人因此可以行使间接代理人对第三人的权利。   此外 , 《合同法》也承认了第三人的选择权。第三人的选择权指当间接代理人因委托人的原因对第三人不履行义务时 , 间接代理人应当向第三人披露委托人 , 第三人因此可以选择间接代理人或委托人作为相对人主张其权利。   2、“行纪”的观点   行纪是指一方受他方委托 , 以自己的名义为他人从事贸易活动 , 并收取报酬的行为。 《合同法》第二十二章第四百二十一条规定 , 行纪人与第三人订立合同的 , 行纪人对该合同直接享有权利并承担义务 ;第三人不履行义务致使委托人受到损害的 , 行纪人应当承担损害赔偿责任。从《合同法》的规定可以看出 , 行纪是直接向签约的第三人承担法律责任的。在发生侵权或违约时 , 行纪必须首先承担责任 , 然后再向相对方求偿。但在行纪模式中 , 委托人没有介入权 , 第三人也没有选择权。   所以 ,“间接代理”模式和“行纪”模式最大的区别在于 , 委托人有无介入权和第三人有无选择权。我们只要结合 FIDIC 合同条款 , 就可以判断“窗口型”模式的法律性质。   FIDIC 合同在“承包商的一般义务”条款中规定 , 承包商对所有现场作业、所有施工方法, 以及全部的完备性、稳定性和安全性承担责任。承包商对所有承包商文件、临时工程 , 以及按照合同要求的每项生产设备和材料的设计承担责任 ;承包商应把任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约视同承包商自己的行为或违约 , 并对其负责。   在实践中 , 正如 FIDIC 合同规定的那样 , 业主只与总承包商 ( 即外经企业 ) 有合同关系 , 业主不与任何第三方发生法律关系。同样 , 在窗口型模式下 , 业主不会与国内合作单位发生法律关系 , 国内合作单位也无权绕开外经企业直接接触业主。这里不存在委托人的介入权和第三人的选择权。这就决定了外经企业与国内合作方之间只能是行纪关系 , 而不是间接代理等其他关系。 二、法律风险   明确了“窗口型”承包模式的法律性质 , 有助于我们认清它所具有的风险。“窗口型”承包模式一般具有下列风险 :   1、不符合 FIDIC 合同的规定   为了防止工程被层层转包或分包 ,FIDIC 承包合同对转包或分包作了严格的限制。FIDIC承包合同有关分包商的章节明确规定 , 总承包商不得将整个工程分包出去。但是 , 在窗口型承包模式下 , 外经企业实际上是把整个工程都转包出去 , 这不符合 FIDIC 条款的精神 , 外经企业有可能因此遭受业主的处罚 , 甚至被取消承包商资格。 FIDIC 合同在雇主终止的章节内规定 , 如果承包商未经必要的许可 , 将整个工程分包出去 , 或将合同转让他人 , 雇主有权终止合同。   笔者在老挝实施亚行贷款的供水项目时 , 相邻工地上一家泰国公司被业主取消承包商资格。原因就是他们把工程全部转包给了第三方 , 结果出现严重的质量事故 , 业主最后以该公司违反合同有关分包的规定驱逐了他们。   2、项目的施工质量、进度失控   工程中标后 , 外经企业把总承包合同中的权利义务全部转移给了国内合作单位 , 同时也失去了对工程质量和进度的控制权。一旦工程出现问题 , 业主要追究责任的话 , 外经企业的风险很大。以笔者曾参与的老挝供水项目为例。上海外经集团在对外签约后 , 对内由浙江某自来水公司负责项目的全部施工任务。该公司在施工中出现了许多问题 , 如进场速度慢、到场的设备不合格、擅自开工、工期滞后等。公司多次向对方提出整改意见 , 但都未被接受。由于上海外经集团对外是名义上的总承包商 , 工程师认为是公司项目经理不能胜任工作导致工程进展不利。最后 , 工程师下令驱逐了公司的项目经理 , 责令公司另行选派适当人员来任项目经理。实际上公司是代人受过。   3、风险无法及时转移给国内合作伙伴    根据对外总承包合同的规定 , 外经企业须直接向业主承担责任。一旦业主追究 , 外经企业在先行向业主赔付后 , 才能向国内合作伙伴求偿。但外经企业在求偿时 , 往往会遇到两个问题 : 一是国内合作方不认为自己有过错 , 不肯向外经企业偿付。原因是工程师不直接与国内合作方打交道 , 而外经企业对内又不具有工程师那样的权威 ;二是外经企业向业主提交的是见索即付的银行保函 , 而国内合作方向外经企业提供的反担保往往条款不严格 , 解释随意性大 , 不能及时兑现 , 且往往存在着地方保护主义和部门保护主义。 在老挝自来水厂项目中 , 上海外经公司曾遭业主索赔履约保函。在随后向提供反担保的浙江某建设银行求偿时,该建行以业主未提供充分证据而予拒付。   4、隐性风险巨大   在行纪模式下 , 虽然外经企业在内部合作协议中规定不承担任何经济责任和风险 , 但这绝对不是万无一失的 , 外经企业依然面临着巨大的隐性风险。当工程进度和质量出现严重问题时 , 外经企业不仅会面临业主的巨额索赔 , 而且自己的市场信誉会受到负面影响 , 甚至被迫退出该市场。   1996 年 , 内地某外经企业在非洲的一条公路承包项目中 , 因遭业主索赔而损失惨重 , 以至资不抵债 , 该案例中反映出的问题比较典型。笔者在老挝水厂项目中 , 为了保住公司的管理费收入和其他利益 , 防止业主索赔履约保函或将公司列入“黑名单”, 要不断地化解业 主、工程师和浙江公司方面的矛盾 , 与业主保持良好关系 , 可谓煞费苦心。   三、风险安排   “窗口型”承包模式的风险安排 , 关键是要通过订立科学、合理的合同条款来保护自己的利益 , 并对合作方有力约束。具体如下 :   1、要明确合作协议的性质是行纪合同 , 并以此为依据划分双方的权利义务   在“窗口型”模式下 , 合作双方产生很多矛盾的原因在于没有正确地确定合作双方的法律关系。有些外经企业担心遭业主索赔后国内合作方不肯偿付 , 就扣留对方一部分工程款。有些国内合作方为了日后能独立开发该市场 , 偷偷绕开外经企业与业主和工程师直接接触 , 扰乱了正常的法律关系。这些行为和现象都是不利于双方合作与工程进展的。所以 , 双方只有首先理顺合作的关系 , 才能合理地界定双方的权利义务。确定了行纪关系后 , 可以从法律上保证外经企业在先行对业主赔偿后 , 有权向国内合作方求偿。也可以限制国内合作方擅自绕开外经企业直接与业主打交道。总之 , 外经企业降低了风险 , 权利也得到了法律保障。   2、外经企业应利用合同条款约束合作方严格按照总承包合同的要求履约 , 并做好对外总承包合同与对内合作协议在内容上的连接和转化工作   在内部合作协议中 , 外经企业必须要求国内合作方做到充分、全面地履约。在以往的实践中 , 中国公司存在注重施工、忽视程序和售后服务的缺点。而在国际工程承包、施工中的各种程序 , 如申报、审批、申诉、证据收集以及售后服务也同样重要。因此, 在合同条款中 , 外经企业必须要求国内合作方全面、充分地履行合同 , 严格遵循总承包合同规定的各种程序规定 , 做好各项售后服务工作。    内外合同之间的转化一般有两种方式 : 一种是把对外总承包合同作为内部合作协议的附件。 另一种方式是把对外总承包合同的条款全部移植到内部协议中去。由于对外总承包合同内容很多 , 所以一般可采用把对外总承包合同作为内部合作协议的附件 , 同时在内部协议中列出总承包合同中的重要条款。在内部合作协议中 , 要有针对性地列明中国公司在国际工程承包中薄弱和容易忽视的环节 , 如合格人员选派和各种程序性工作 , 以免国内施工单位在项目施工中出现前文所述的一系列问题。   3、在质量和进度等工程技术问题上 , 以工程师的判断为标准   在“窗口型”承包模式中 , 国内合作单位同外经企业和工程师之间经常就质量和进度问题发生争议。 当产生问题时 , 工程师关注的是确保施工质量和进度 , 外经企业关注的是维护企业信誉 , 施工单位则更多地考虑成本和利润。但如果不迅速有效地解决争议,可能就会影响工程的进展。因此 , 必须有一个解决争议的标准。   从 FIDIC 合同条款赋予工程师的权力和地位来看 , 工程师在决定项目施工技术方面有着绝对的权威 , 连业主也不能干涉工程师行使其权力。因此 , 国内合作方就更没有理由不服从甚至抵制工程师的决定了。外经企业在内部合作协议中应明确要求国内合作方服从并执行工 程师的决定 , 这对降低自身风险 , 保障自己的权益是十分重要的 , 也完全符合 FIDIC 合同的精神。   4、规定国内单位提供有效的反担保   为转移外经企业的风险 , 要求国内合作方提供反担保绝对是必要的。关键是这种反担保应能及时兑现。无法兑现的反担保 , 只会增大外经企业的风险。因此 , 在内部协议中 , 外经企业应要求国内合作方提供能及时兑现的反担保 , 反担保条件必须与对外保函的条件一致。有条件的话 , 可以让对方提供现金反担保或组合反担保。   总之 , 只要全面考虑各类风险 , 并在对内合作协议中充分转移 ,“窗口型”承包模式依然可以为外经企业开拓国际市场发挥积极作用。   外经贸研究院《国际经济合作》第五期 作者:杨乔松 【发送给朋友】【收藏】【打印】【关闭窗口】

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